Cómo sacar el mejor provecho
de una mala decisión

El Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la Organización Mundial de Comercio adoptó la decisión de un equipo de expertos acerca de los artículos 301 a 310 de la legislación comercial de Estados Unidos. Varios sectores interpretaron la medida como una concesión de libertad condicional para el país. Sin embargo, muchos se preguntan si la decisión no es más política que jurídica, y si Estados Unidos seguirá escudándose en la poderosa arma de la unilateralidad.

Por Chakravarthi Raghavan

El Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la Organización Mundial de Comercio (OMC) adoptó el 27 de enero la decisión de un equipo de expertos sobre los artículos 301 a 310 de la legislación comercial de Estados Unidos, lo cual muestra que las potencias tienen influencia no sólo en el sistema de comercio multilateral de negociaciones sino también en la resolución de controversias.

El equipo de expertos anunció que las leyes de Estados Unidos son incompatibles con las obligaciones que le corresponden según la OMC, pero que puede considerarse que lo dispuesto por el artículo 301 respeta las normativas del organismo. Para ello tuvieron en cuenta la Declaración de Acción Administrativa presentada ante el Congreso y las declaraciones al equipo de que respetará las obligaciones establecidas en el Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD) de la OMC, referidas a la administración de poderes conforme el artículo 301.

El poder como arma

La molestia generada en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de Estados Unidos con la OMC se refiere a la posibilidad de exigir un desagravio en caso de violación de las obligaciones impuestas por el artículo 23 del ESD. Hasta ahora lo que se ha hecho es presentar las amenazas, pero no se dieron garantías de que se buscaría la manera de suprimirlas.

La resolución del equipo de expertos no trata, por ejemplo, la inseguridad comercial general que crea Estados Unidos con sus continuas amenazas de sanción (que nunca pone en práctica y por lo tanto no se pueden desobedecer), o con su costumbre de anunciar públicamente una lista de posibles represalias contra la exportación de bienes y servicios (obligando así a las empresas de los países involucrados a presionar a su gobierno para cumplir con las exigencias de Washington).

La Comisión Europea, parte principal de la disputa, y otros actores que tienen su importancia como terceros en la contienda, en particular Brasil, Corea, Hong Kong e India, intentaron encontrar lo mejor de una resolución que es inherentemente mala en términos políticos más que jurídicos, y presentaron declaraciones en el ESD y en la OMC el 27 de enero, a fin de obligar a Estados Unidos a cumplir con sus obligaciones.

El análisis de varias resoluciones tomadas por el equipo y por el Órgano de apelaciones sugiere que el procedimiento habitual hasta ahora consiste en que, ante los señalamientos del ESD, los expertos y el Órgano de apelaciones reiteran su opinión y se limitan a presentar más argumentos y a agregar cuestiones políticas que no figuran en la letra de los acuerdos de la OMC.

Estos primeros cinco años de existencia de la OMC pueden constituir un período demasiado corto para juzgar los resultados, pero es posible que resulte difícil revertir lo sucedido hasta ahora, que además podría ser el talón de Aquiles del sistema.

La intervención de Brasil fue quizá la más notable de las que se hicieron en el ESD. El embajador brasileño ante la OMC, Celso Amorim, obligó a centrar la atención en la posición de su país respecto de lo establecido en el informe por los expertos.

"Libertad condicional"

Amorim sostuvo que el informe podía dividirse en tres partes principales. En la primera, el equipo consideró que los artículos 304, 305 y 306 de la Ley de Comercio de Estados Unidos violan el artículo 23 del ESD. En la segunda, el equipo decidió aceptar la promesa del gobierno estadounidense de que no hará nada que signifique una violación al artículo 23 del ESD, lo cual revierte la primera parte del informe. "Finalmente, el equipo unificó los razonamientos de ambas partes del documento y confirmó que Estados Unidos se encuentra en una suerte de conformidad condicional o en algo que podríamos llamar 'libertad condicional". Y agregó:

"El único elemento que hace que Estados Unidos no sea acusado de desobediencia es la promesa de respetar sus obligaciones con el ESD. Dicho compromiso es, por supuesto, de gran importancia y debe tomarse seriamente".

Pero es evidente que en los hallazgos y conclusiones hubo "algunos elementos que nos gustaron más que otros", continuó el embajador brasileño. Por ejemplo, que el equipo concluyera que, en el caso del artículo 23 del ESD, "los miembros tienen la obligación de adoptar una legislación totalmente compatible con la OMC, y no leyes que dejen librada la obediencia al criterio del integrante". También los descubrimientos del equipo "referidos al impacto de las amenazas de violación a los derechos de los miembros y a la conducción del comercio".

"Nos resultó menos convincente la importancia que se le dio a las intenciones y a las declaraciones públicas (de Estados Unidos", declaró Amorim. "Confiamos en que Estados Unidos mantenga su promesa formal de proceder de acuerdo con la letra y, cuando la letra no es del todo clara, según el espíritu del ESD. Esa es su responsabilidad como miembro de esta organización y como proponente del ESD. Sólo así se sostendrá la declaración de conformidad", concluyó Amorim.

El embajador brasileño se refirió a la experiencia de Brasil en cuanto a los efectos del artículo 301 de la legislación de Estados Unidos. Si bien hay que reconocer que esos asuntos no están estrictamente dentro de los términos de referencia del grupo de trabajo, "Brasil espera que, al igual que hoy, su vecino de continente evite también poner carteles con el nombre de los intrusos que pueden ser víctimas de disparos u obligados a comparecer ante la justicia si no mantienen una conducta excelente, según su propia definición de cual debe ser dicha manera de conducirse", advirtió Amorim.

La referencia de Brasil parece haber sido varias disposiciones de la legislación comercial de Estados Unidos, en particular las del llamado artículo Especial 301 (que dispone que el Representante Comercial de ese país debe notificar a los países cuando figuran en su lista de vigilados por no proteger los derechos de propiedad intelectual de forma adecuada) y las del "Super 301" (utilizadas para nombrar a los países acusados de prácticas comerciales injustas con las compañías estadounidenses en sectores no contemplados por los acuerdos de la OMC, y para exigirles negociar a fin de evitar represalias).

Hong Kong-China, otro de los interventores ante el equipo, insistió en que la piedra angular del régimen legal de la OMC -el principio de decisión multilateral acerca de la conformidad de las medidas con dicho organismo- no debería ser socavado por leyes nacionales que facultan o permiten la acción unilateral. Este principio es esencial para preservar la seguridad y confiabilidad del sistema multilateral de comercio.

Hong Kong se mostró complacido de que el equipo haya declarado que "brindar seguridad y confianza" al sistema multilateral de comercio es uno de los propósitos centrales del sistema, que el ESD es "uno de los instrumentos más importantes para proteger la seguridad y la confianza" de dicho sistema y, a través suyo, "las del mercado y sus diferentes operadores". Por lo tanto, las disposiciones del ESD "deben interpretarse a la luz de ese propósito y de la manera que mejor se acerque a su cumplimiento". Hong Kong apoyó también la interpretación del equipo respecto del artículo 23 del ESD, es decir, que la OMC debe decidir a través de dicho organismo cuándo es que se produce una desobediencia, ya que esto no puede hacerlo un miembro individual. "Esto indica que si un miembro impone una medida unilateral que viola el artículo 23 en una disputa específica, causará graves daños a los demás integrantes y al mercado, sobre todo cuando las medidas sean tomadas por un país económicamente poderoso", según Hong Kong.

Hong Kong manifestó también su agrado porque el equipo aclaró que entre sus "argumentos centrales" está el de que el ESD debe interpretarse de buena fe y de acuerdo con su contexto y propósitos. También se mostró complacido con el hecho de que el equipo haya establecido "por primera vez en la OMC, jurisprudencia respecto del principio de que una legislación no obligatoria también puede ser cuestionada y declarada incompatible con las normas de la organización".

Reservas

El análisis del equipo fue hecho en base a una "dicotomía autoimpuesta" entre los elementos estatutarios y no estatutarios de los artículos 301 a 310 de la legislación comercial de Estados Unidos. El equipo declaró que el lenguaje de los estatutos constituye una violación al artículo 23.2(a) del ESD, en primera instancia. Pero dicha violación en primera instancia quedó anulado debido a otros "elementos institucionales y administrativos" como la Declaración de Acción Administrativa de 1994 (hecha al Congreso) y las declaraciones de Estados Unidos ante el equipo.

Hong Kong planteó reservas respecto de ese análisis y sus conclusiones. Primero, con respecto a la "conformidad general con la OMC". El artículo XVI.4 del Acuerdo de Marrakech estipula que "cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos anexos". En otras palabras, la conformidad con la OMC es un requisito legal en cada uno y todos los niveles de jerarquía. El artículo XVI.4 no da lugar a interpretaciones erróneas sobre la "conformidad general con la OMC", que no sólo anulan los propósitos del artículo sino que también permiten la persistencia del "efecto de enfriamiento" causado por leyes, reglamentos y procedimientos administrativos incompatibles. "Además, entendemos que el concepto de la 'conformidad general' es peligroso. ¿Acaso implica que cuando los aspectos de un marco regulatorio tomados en conjunto respeten las normas de la OMC en los llamados términos 'generales', tendremos que pasar por alto posibles desobediencias en aspectos específicos?", se escandalizó Hong Kong.

También lo decepcionó que el equipo no aclarara el grado de obligatoriedad que, en el contexto del derecho internacional, tienen las declaraciones previas de Estados Unidos. La Corte Internacional de Justicia aceptó como obligatorias las promesas de miembros gubernamentales realizadas fuera del tribunal debido a las circunstancias en las cuales fueron realizadas (oficialmente, en respuesta a preguntas específicas).

Hong Kong consideró que, en primer lugar, las declaraciones de Estados Unidos no fueron hechas fuera de tribunales buscando un acuerdo. Todo lo contrario. Se está frente a una diferencia en la cual no hubo acuerdos fuera de tribunales. Si no, no habría un equipo de expertos operando. Segundo, ¿cómo es posible que un abogado que defiende a su país haga declaraciones que comprometen el comportamiento de su nación en el futuro? ¿Y qué garantiza que otro gobierno no revierta luego esas promesas? El equipo señaló bien que la "sensibilidad política" de este caso es evidente. Demostró la necesidad urgente de que el OSD apure su resolución sobre el largo problema de los artículos 21 y 22 del ESD, y algunas redacciones conflictivas en cuanto a las secuencias o de las diversas medidas que llevan a determinar el cumplimiento de una represalia comercial.

Corea declaró que intervino en la disputa porque, sólo por el hecho de estar cerca de la Comisión Europea y de Japón, es el tercer blanco más frecuente del artículo 301 de Estados Unidos, y por lo tanto tiene un interés particular en el asunto. Señaló que la declaración de conformidad es condicional ya que se recalca que "si las promesas del gobierno de Estados Unidos son repudiadas o anuladas de alguna otra manera por esa administración o cualquiera de sus ramas, la declaración de conformidad… no tendrá más valor".

Esa resolución del equipo es muy importante ya que limita claramente el uso del Art. 301, y Estados Unidos no podrá volver a imponer unilateralmente sanciones comerciales a otros países. Además, sólo serían aceptadas cuando las autorizaran los miembros de la OMC, conforme al procedimiento establecido por el ESD.

"Por esto hay que señalar también que el equipo de expertos hizo eco de los temores planteados por varios participantes, incluida Corea, respecto de la amenaza de las acciones unilaterales. El equipo indicó en su informe que anunciar represalias para que se cumpla lo que uno quiere es, en muchos casos, tan eficaz como llevarlas a cabo.

Los países más pequeños son los que reciben amenazas de acciones unilaterales con mayor frecuencia, puntualizó Corea. "Las partes de la Ronda Uruguay no habrían acordado nunca la ampliación de sus compromisos relativos al comercio si hubieran pensado que permanecerían sujetos a la suspensión unilateral de los mismos por parte de otros actores", señaló.

India manifestó su agrado porque el equipo de expertos declaró que el artículo 23 es una ‘’cláusula exclusiva de resolución de diferencias". Este artículo obliga a todos los miembros de la OMC a obedecer las reglas y procedimientos del ESD, y excluye a cualquier otro sistema, en particular las medidas unilaterales, para la solución de sus diferencias.

Respuesta de la Comisión Europea

Roderick Abbot, de la Comisión Europea, había apoyado antes la iniciativa de Estados Unidos de pedir la adopción del informe, y manifestó su esperanza de que eso llevaría al país definitivamente "al camino del multilateralismo". Si bien este caso fue planteado sólo por la Comisión Europea, el número de terceras partes (12) y su situación geográfica, política y económica, además de sus intervenciones en el procedimiento del equipo de expertos, mostró claramente que, para la mayoría de los miembros de la OMC, el Art. 301 es "una herramienta que los gobiernos de Estados Unidos usan para aplicar presiones indebidas a otros miembros de la OMC con el objetivo de obtener políticas comerciales unilaterales por fuera de los mecanismos multilaterales previstos por los acuerdos de la organización, y desconociéndolos".

Abbot recalcó que la Comisión Europea considera que el informe de los expertos tiene implicancias importantes para el uso del Art. 301 por parte de Estados Unidos y agregó que algunas partes clave del Art. 301 son ilegales en sí mismas y, por lo tanto, el uso de las mismas contra miembros de la OMC sólo será posible si Estados Unidos obedece estrictamente las reglas y procedimientos del ESD en cada caso. El informe de los expertos garantiza a todos los miembros de la OMC que Estados Unidos evitará tomar decisiones que violen sus derechos según la OMC y tampoco impondrá sanciones comerciales contra otros integrantes de la organización antes de que un equipo de especialistas o un órgano de apelación haya dictado su fallo y que el ESD los haya autorizado. Antes de este informe, los miembros de la OMC y los operadores económicos dependían de la buena disposición de Washington.

Además, es claro que las promesas que hizo Estados Unidos ante el equipo de expertos serán repudiadas o anuladas en caso de que Washington o cualquier rama del gobierno amenace con tomar decisiones o imponer sanciones comerciales antes de que se pronuncien los especialistas o el órgano de apelaciones, o antes de la autorización del ESD.

La Comisión Europea enfatizó que las promesas de Estados Unidos por su naturaleza y el contexto en que se pronunciaron no sólo comprometen al gobierno actual sino a cualquier administración futura o rama de la misma. Por lo tanto, el Art. 301 se vuelve algo virtual ya que el equipo de expertos obliga a Estados Unidos no sólo a respetar las reglas y procedimientos del ESD para aplicar el Art. 301 sino que también impide el uso de dicha sección para amenazas. Parecería que, si bien esas normas pueden permanecer en los libros, Washington sólo podrá utilizarlas como mecanismo interno para resolver problemas con la industria resultantes de procedimientos de solución de diferencias en la OMC.

Por lo tanto, en opinión de la Comisión Europea, este informe ha sido un resultado importante para el funcionamiento adecuado del sistema multilateral de la OMC. "El art. 301 es ilegal y la posibilidad de que Estados Unidos pueda mantenerlo en su Constitución está sujeta al respeto de ciertas condiciones. Los expertos lo establecieron claramente: 'Todas estas conclusiones se basan en general y en particular en las promesas del gobierno de Estados Unidos'. Por lo tanto, si Washington o cualquier rama de la administración nacional repudian su compromiso o lo anulan de alguna manera, la conclusión de conformidad contenida en este documento no tendrá más valor". La Comisión Europea vigilará de cerca el cumplimiento de Estados Unidos y no dudará en utilizar las posibilidad que le ofrece el ESD para defender sus derechos.

La embajadora de Estados Unidos, Rita Hayes, señaló que los integrantes de la OMC no eran del todo claros, que una ley es compatible con la organización o no lo es, y que el equipo de expertos concluyó que "es compatible". La Comisión Europea no necesita presentar el caso de las garantías mencionadas en el informe del equipo para saber que Estados Unidos se comprometió hace cinco años a cumplir con sus obligaciones respecto de la OMC, recalcó Hayes.

Estados Unidos no dijo nada nuevo durante la investigación del equipo especial de expertos. El Congreso obligó a Estados Unidos, a través del Art. 301, a utilizar los procedimientos de solución de diferencias del GATT durante una década, y de la OMC ahora, cuando se trata de un problema de esa área, y exigió siempre decisiones basadas en ese procedimiento.

En cuanto a las denuncias presentadas contra Estados Unidos por el uso indebido del Art. 301, sólo se citaron tres instancias de infracción y el equipo de expertos no se mostró "nada convencido" al respecto de ninguna, indicó Hayes. Las inquietudes de los integrantes de la OMC estuvieron fuera de lugar o carecieron de pruebas que las apoyaran, concluyó Hayes.