En busca de una interpretación conciliatoria

La división jurídica de la Secretaría de la Organización Mundial de Comercio (OMC) propuso recurrir al artículo IX.2 del Acuerdo de Marrakech para que el Consejo General presente una interpretación autorizada de los acuerdos de la OMC, que armonice con el Protocolo de Bioseguridad de Cartagena del Convenio sobre la Diversidad Biológica de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), a fin de evitar conflictos.
El Protocolo de Bioseguridad, culminado en Montreal el 29 de enero, inició su período de firmas en la última reunión del Covenio sobre Biodiversidad de la ONU, realizado en Nairobi. Hasta el 26 de mayo, 68 países habían firmado el documento, que entrará en vigor cuando haya sido ratificado por los 50 integrantes del Convenio.

Por Chakravarthi Raghavan

Evitar conflictos

La OMC establece que todo conflicto entre dos partes que se presentan invocando cláusulas de acuerdos de la organización debe resolverse a través de grupos de solución de diferencias, al igual que por el órgano de apelaciones.
Pero por ese método se crean leyes comerciales ad hoc, lo cual podría provocar el cuestionamiento de la legitimidad de la OMC y de sus acciones por parte de grupos ambientalistas y que trabajan en los temas de desarrollo. Una interpretación autorizada y armoniosa entre lo previsto en los acuerdos de la OMC y el Protocolo de Cartagena podría servir para evitar ese conflicto, sugirió la Secretaría de la OMC.
La posición tomada por la división jurídica ante la posibilidad de conflicto entre el Protocolo y los acuerdos de la OMC, y también respecto de la necesidad de evitar problemas, fue documentada en una nota interna dirigida en febrero al director general de la OMC. La Secretaría propuso adoptar la misma postura para conciliar las cláusulas de la OMC con los acuerdos multilaterales ambientales. Sin embargo, ese tipo de acuerdos y las restricciones comerciales que los acompañan -moldeados como excepciones al amparo del GATT de 1994 y puestos a discusión por la Unión Europea y Estados Unidos desde la Ronda Uruguay de negociaciones multilaterales de comercio- son conflictivos para el Comité de Comercio y Ambiente de la OMC.
La discusión gira en torno a una definición acordada o aceptable de los acuerdos multilaterales ambientales, que refleje la posición de un número representativo de países, tanto desde el punto de vista de su ubicación geográfica como de su grado de desarrollo. De no lograr un acuerdo, algunos países industrializados pueden aprovechar la situación para convertir a los acuerdos multilaterales ambientales en medidas proteccionistas e impedir las importaciones del mundo en desarrollo.
La nota de la Secretaría sobre el Protocolo de Bioseguridad y los acuerdos de la OMC se filtró hasta llegar a manos de algunos funcionarios de comercio y ciertos gobiernos, al igual que a varias organizaciones no gubernamentales (ONG).
Según algunas ONG que prefirieron guardar el anonimato, Estados Unidos se mostró disgustado ante la postura adoptada por la división jurídica de la OMC, aunque dicho país no forma parte del Convenio sobre Biodiversidad y, junto con los miembros del Grupo de Miami, rechazó el Protocolo de Bioseguridad y logró que se insertaran ciertos párrafos en el preámbulo. El grupo de Miami está constituido por Argentina, Australia, Canadá, Chile, Estados Unidos y Uruguay. Circularon versiones, además, de que el grupo tuvo la intención de presentar la opinión de la Secretaría al órgano de apelaciones. La oficina de prensa de la OMC no confirmó, ni desmintió, esos rumores y tampoco hizo comentarios sobre la nota de la Secretaría. El South-North Development Monitor (SUNS) obtuvo una copia de dicha circular.
En general, el hecho de que una división de la Secretaría envíe una nota al jefe de la sección, no llama la atención. Pero la división jurídica también presenta textos como guía y apoyo a la tarea de los grupos de solución de diferencias. El asunto se convirtió en motivo de discusión, sobre todo a causa de la preponderancia de ciertas ideologías y de ciertos países en la Secretaría, pero también porque a la escasa transparencia del procedimiento de creación de leyes que utiliza la OMC, se agrega el papel aún menos transparente de la Secretaría en los diferendos. (La secretaría del órgano de apelaciones tiene una función similar en los casos que se apelan).
El papel que los grupos de solución de diferencias han jugado en cuanto a la usurpación de los derechos de los miembros de la OMC (que fueron los únicos investidos de poder para interpretar los acuerdos de la OMC), asumiendo un "papel legislativo" y estableciendo resoluciones basadas en una "opinión evolutiva" del derecho internacional, se ha vuelto muy controvertido. La desconfianza que inspiran se debe a que sus resoluciones suelen implicar nuevas obligaciones para los países en desarrollo y, casualmente, el gran beneficiario es casi siempre Estados Unidos.
Recurrir a los grupos especiales para conciliar derechos y obligaciones que entran en conflicto al aplicarse diferentes acuerdos, sobre todo los de ambiente y desarrollo, sería forzar aún más a la OMC y su sistema de solución de diferencias, y podría hacer tambalear su credibilidad y legitimidad.

Coincidencias

El Protocolo de Cartagena se aplica a todos los organismos vivos modificados, incluso los que se utilizan en alimentos, forraje y procesamiento, pero excluye los productos resultantes. Según el Protocolo, los exportadores de organismos vivos modificados deben brindar cierta información al país anfitrión para obtener el permiso de importación. Algunos de esos productos básicos deben tener una etiqueta con la inscripción "puede contener organismos vivos modificados".
El Protocolo admite algunas restricciones comerciales a la importación en base a un principio de precaución, incorporado como artículo operativo en dicho documento. Pero algunos expertos en comercio creen que el beneficio de dicho principio de precaución sólo está al alcance de grandes entidades como la Unión Europea, que tiene la posibilidad de encargar estudios de expertos y de movilizar a la opinión científica, mientras que los países en desarrollo no están en condiciones de aprovecharlo. Podrían incluso ser discriminados frente a los mercados industrializados. Los acuerdos multilaterales de la OMC, en particular las cláusulas del GATT de 1994 y los Acuerdos sobre Normas Sanitarias y Fitosanitarias y obstáculos técnicos al Comercio, imponen disciplinas y restricciones al uso de las normas, para prohibir las importaciones. Por lo tanto, hay partes de los acuerdos de la OMC que se solapan con el Protocolo.
En general, en casos como éste, los derechos y obligaciones de las partes previstos en un acuerdo serían modificadas por un acuerdo posterior, y las cláusulas específicas de determinado tratado podrían aplicarse sobre las más generales de otro.
Si la OMC y el Protocolo de Cartagena fueran una misma cosa, la situación sería diferente. Pero ¿qué pasa si un miembro de la OMC, como Estados Unidos, no integra el Convenio sobre Biodiversidad ni el Protocolo?
El asunto se complica aún más debido a dos párrafos del preámbulo del Protocolo que destacan que:
* dicho documento no debe interpretarse como que existe la posibilidad de modificar los derechos y obligaciones de una parte según cualquier acuerdo internacional existente;
* en ausencia del primer párrafo de preámbulo citado, los acuerdos de la OMC pueden efectivamente declararse subordinados. Pero algunos diplomáticos de Comercio sostienen que lo que se hizo fue darle nueva vida a los acuerdos de la OMC. Sin embargo, el segundo párrafo apunta en dirección contraria.
Este es el tipo de expresiones de compromiso "liviano" que usan los negociadores de acuerdos internacionales, ya que sin ellas sería imposible proponer arreglos. Pero, en el sistema de solución de diferencias de la OMC, la decisión de los tres integrantes del grupo especial designado para cada caso (a veces modificado por el órgano de Apelaciones) se vuelve obligatoria de forma automática y el equipo se convierte así en el órgano legislativo que "interpreta" lo expresado en un compromiso y crea más obligaciones. Quizá sea una mera coincidencia, o tal vez algo peor, que las interpretaciones parezcan seguir una línea ideológica y que las nuevas obligaciones se impongan siempre sobre los países en desarrollo.

Principio evolutivo

La nota de la Secretaría habla de principios "evolutivos" para interpretar los acuerdos de la OMC, y cita como ejemplo el fallo del órgano de Apelaciones en el caso de la gasolina reformulada y convencional (presentado por Venezuela contra Estados Unidos). En esa oportunidad, dicho órgano habló de interpretar a la OMC y al GATT según la legislación y los principios contemporáneos.
El artículo XX del GATT (las variadas excepciones generales a las obligaciones comerciales) fue concebido en 1947. Los esfuerzos realizados durante las negociaciones de la Ronda Uruguay para cambiar dicho artículo por motivos ambientales fueron inútiles. Por lo tanto, al concluir en el Acuerdo de Marrakech, el GATT de 1994 -separado y distinto del GATT de 1947 aunque compuesto por éste más ciertos acuerdos y decisiones- representaba la opinión de los negociadores de 1994 sobre esas excepciones.
Sin embargo, el órgano de Apelaciones ignoró esa "historia" y citó principios evolutivos para presentar un fallo cuestionable, basado en la suposición de que el derecho internacional contemporáneo evolucionó entre 1994 y 1996 (fecha en que se presentó la decisión).
La nota de la Secretaría menciona el principio evolutivo y alega que los grupos de solución de diferencias y el Órgano de Apelaciones se vieron obligados a tener en cuenta otras normas y tratados internacionales relevantes para interpretar los acuerdos de la OMC, sobre todo en la medida en que fueron acordados por un alto número de integrantes de dicha Organización.
El Protocolo puede ser invocado como defensa por un país importador en cualquier controversia comercial a efectos de justificar las restricciones de acceso al mercado que se basan en consideraciones políticas no comerciales. Pero el estado que utiliza tal defensa debe presentar pruebas o justificarse. Sin embargo, el sistema de solución de diferencias de la OMC no puede utilizarse para hacer que se cumpla el Protocolo.
Los grupos de solución de diferencias y el Órgano de Apelaciones pueden hacer interpretaciones conciliatorias en un caso determinado, pero lo más probable es que la decisión resulte controvertida.
Una decisión interpretativa del Consejo General podría resultar más legítima ante los miembros de la OMC que las conclusiones de un equipo designado en el momento, indica la nota de la Secretaría. Dicho proceso de interpretación aseguraría el apoyo de los acuerdos entre sí, contribuiría a incrementar la transparencia de las funciones de adjudicación y garantizaría la complementariedad de los acuerdos de la OMC con los demás tratados internacionales.
El GATT de 1994, los acuerdos sobre Normas Sanitarias y Fitosanitarias, y de obstáculos técnicos al Comercio se consideraron hasta ahora acumulativos, por lo que los integrantes de la OMC se vieron obligados a observar todos los tratados simultáneamente.
La nota de la Secretaría se basa en algunas interpretaciones y usos cuestionables de la expresión "acuerdo individual", que hasta ahora no había aparecido en ninguna cláusula o anexo de los acuerdos de la Organización. El Acta Final de Marrakech anuncia que "el Acuerdo sobre la OMC estará abierto a la aceptación como un todo" pero no utiliza la expresión "acuerdo individual" en ningún momento. Dicho concepto figura en cambio en la Declaración de Punta del Este (inicio de la Ronda Uruguay) y la Unión Europea, Brasil e India explicaron en el Comité de Negociaciones Comerciales que no implica más que el compromiso político de comenzar y concluir las negociaciones al mismo tiempo, sin consecuencias legales.
La Secretaría alega, en base a esto, que se supone que cualquier medida comercial coherente con el acuerdo sobre obstáculos técnicos al Comercio, también lo será con el GATT de 1994. Cualquier medida comprendida en el acuerdo sobre Seguridad Sanitaria y Fitosanitaria no puede cumplir también con el de obstáculos técnicos, ya que ambos tratados son excluyentes, según la Secretaría.
Si una medida no está comprendida en el acuerdo sobre Seguridad Sanitaria y Fitosanitaria podría estarlo en el GATT de 1994 o incluso, en ciertas circunstancias, en el acuerdo sobre Obstáculos Técnicos. Si se produce un conflicto entre estos dos, prevalece el último debido a la nota sobre interpretación general que figura en el Anexo 1A del acuerdo de la OMC. Pero si se entiende que el artículo XX del GATT de 1994 admite la defensa de una medida que de otro modo violaría el acuerdo sobre Barreras, una "interpretación eficaz" de dicho artículo debería permitir una excepción más amplia.
Se podría suponer que una medida está cubierta por el acuerdo de Seguridad Sanitaria si su objetivo es evitar alimentos peligrosos para la vida humana o animal, o proteger la vida o la salud humana, animal y vegetal, o el ambiente, de plagas y enfermedades. Pero si el propósito es cuidar al consumidor - informarlo - o si se trata de razones morales, dicha medida no estaría contemplada en este acuerdo y dependería más bien de una norma técnica, sujeta a las reglas del tratado sobre obstáculos técnicos.
El acuerdo sobre Seguridad Sanitaria y Fitosanitaria tiene cláusulas sobre "evaluación de riesgos", mientras que el de obstáculos técnicos contiene una prueba de "necesidad": ¿la medida es necesaria para lograr la meta establecida, es decir, proteger el ambiente? 
Si el Protocolo de Cartagena fuera utilizado como un elemento interpretativo que expresa "las preocupaciones contemporáneas de la comunidad de naciones", y no independientemente de la OMC, sería importante no sólo en los casos en que ambas partes en disputa son de la OMC y también partes del Protocolo, sino incluso en los casos en que sólo una de ellas, o ninguna, responde a éste.
En caso de que se acepte esto, se podría utilizar un argumento similar contra los países en desarrollo respecto de los acuerdos regionales multilaterales que no los incluyen. Algunas ONG ambientalistas del Norte defienden esta opinión y cuentan con el apoyo de los principales países industrializados y la Secretaría de la OMC.
Según la OMC, el único acuerdo que prevé un principio de precaución es el de Seguridad Sanitaria y Fitosanitaria que, según la interpretación de la junta que analizó el caso presentado contra Japón por variedades de manzanas, permite que un país miembro mantenga provisoriamente una medida de Seguridad "sin las pruebas científicas suficientes" o sin haber "completado" la evaluación de riesgo.
Se agregan algunas condiciones, ya que la medida se impone en una situación para la cual "la información científica relevante es insuficiente" y se adopta "en base a la información pertinente disponible". Pero el país miembro que adopta esa medida en forma provisoria no puede mantenerla si no busca la información adicional necesaria para evaluar los riesgos con mayor objetividad. Además, se reexamina dentro de un período razonable. Sin embargo, este procedimiento también ha resultado controvertido, como en la disputa por las hormonas de la carne, suscitada entre la Unión Europea y Estados Unidos.
El Protocolo de Cartagena, por su parte, cuenta con un principio preventivo que admite las restricciones comerciales (para las semillas genéticamente modificadas en el artículo 10.6 y para los productos básicos modificados en el artículo 11.8): "El hecho de que no se tenga certeza científica por falta de información o conocimientos científicos pertinentes suficientes sobre la magnitud de los posibles efectos adversos de un organismo vivo modificado en la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica en la Parte de importación, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, no impedirá a la Parte de importación, a fin de evitar o reducir al mínimo esos posibles efectos adversos, adoptar una decisión, según proceda, en relación con la importación del organismo vivo modificado de que se trate".
¿Cuál de esas dos definiciones del principio preventivo aceptarían los grupos de solución de diferencias? Según el Protocolo, el país importador debe revisar la medida preventiva si el exportador lo pide y darle una respuesta dentro de los 90 días. Esto podría hacer que la aplicación de la prevención contra los organismos vivos modificados fuera más difícil bajo el Protocolo que siguiendo los acuerdos de Seguridad Sanitaria y Fitosanitaria.
Estados Unidos u otro integrante del Grupo de Miami podría bloquear el consenso recurriendo a cualquier interpretación aceptada en el Consejo General de la OMC, aunque ésta exija llegar a dicho acuerdo por votación. Se podría incluso plantear una interpretación tan ambigua que sería terreno fértil para los equipos de expertos, y por lo tanto, indirectamente, para las empresas jurídicas (legislación ambiental y comercial).
Pero el problema del Convenio sobre Biodiversidad y el Protocolo sobre Bioseguridad hiere muchas sensibilidades, así que si el fallo de la OMC no tiene en cuenta las preocupaciones del sector público, se sumará a la lista de cuestionamientos a la legitimidad del sistema de la OMC.