Artífice del Entendimiento sobre Solución de Diferencias critica actividad judicial

El ex encargado de la división jurídica del GATT Frieder Roessler opinó acerca de las respectivas jurisdicciones de los órganos judicial y político de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Frieder Roessler, figura clave en la formulación de las normas de solución de diferencias de la OMC, sostiene que los grupos especiales y el Órgano de Apelación deberían ejercer restricción judicial y no inmiscuirse en la autoridad de los organismos políticos de la organización comercial para no alterar el delicado equilibrio de derechos y obligaciones emanados de los acuerdos de la OMC.

Por Chakravarthi Raghavan

Según Frieder Roessler, ex jefe de la división jurídica del GATT y destacada figura del diseño del Entendimiento sobre Solución de diferencias (ESD) durante las negociaciones de la Ronda Uruguay, la Organización Mundial de Comercio (OMC) debe asegurar que sus órganos judiciales (grupos de solución de diferencias y Órgano de Apelación) ejerzan sus poderes con la debida consideración hacia la jurisdicción asignada a otras partes de la estructura institucional.

Roessler criticó el funcionamiento del sistema de solución de diferencias de la OMC, particularmente la forma en que los grupos especiales y el Órgano de Apelación han hecho uso de los derechos procesales del EDS para prácticamente anular los derechos y obligaciones sustanciales de los miembros conforme a los acuerdos. Añadió que la competencia de los grupos y del Órgano de Apelación no puede estar determinada exclusivamente por ellos mismos sobre una interpretación del ESD. Debe ser determinada en el contexto de la compleja estructura institucional de la OMC y la división de la autoridad decisoria entre diferentes organismos, tal como se estableció en el tratado de Marrakech y que refleja objetivos de política legítimos y negociados.

Los grupos de la OMC, opinó Roessler, deberían respetar la competencia y los poderes discrecionales de los organismos políticos establecidos conforme a los acuerdos, y no debería revertir sus decisiones. Y si un órgano competente de la OMC todavía no ha tomado una decisión, los grupos especiales no deben adelantársele.

El papel que cumplen los grupos especiales, añadió, debe limitarse a proteger a los miembros contra el abuso de recurrir a disposiciones que rigen, por ejemplo, las medidas de balanza de pago y acuerdos regionales de comercio, o contra medidas que caen totalmente fuera de la autoridad discrecional del Comité sobre Restricciones de la Balanza de Pago o el Comité sobre Acuerdos Regionales de Comercio.

Las opiniones de Roessler, contenidas en el documento "The Institutional Balance between the Judicial and Political Organs of the WTO" (El equilibrio institucional entre los órganos judiciales y políticos de la OMC), fueron presentadas en un seminario (1-2 de junio) en honor al profesor Raymond Vernon, en la Escuela de Gobierno JFK, en la Universidad de Harvard. Tanto el documento de Roessler como el otros participantes se encuentran en el sitio Web:

http://www.ksg.harvard.edu/cbg/trade.

Roessler, de nacionalidad alemana, fue director de la división jurídica del GATT durante la Ronda Uruguay y durante algunos meses de la OMC. Desde ese cargo, tuvo gran influencia en las opiniones de la Secretaría y de negociadores claves a la hora de la formulación del ESD, así como en la redacción de los diversos compromisos de los acuerdos de la OMC presentados como el "texto de Dunkel" en diciembre de 1991 y en las conversaciones subsiguientes entre pequeños grupos de países y los textos que de allí surgieron, convergiendo en el producto final del Acuerdo de Marrakech para el establecimiento de la OMC y sus anexos.

Funcionarios de antes y de ahora de la OMC recuerdan que Roessler adoptó en ese entonces la opinión legalista de derechos y obligaciones para la solución de diferencias comerciales. Sus argumentos de que la mejor forma de resguardar la seguridad y certeza comercial es a través de un sistema sustentado en la ley, prevaleció también en algunos negociadores del Tercer Mundo, quienes desecharon los consejos de cautela de otros. 

Tal vez hubo quienes también lo hicieron por un problema de "ego", confiados en que presentando argumentos legales podrían ganar.
Por lo tanto, resulta interesante conocer los comentarios de Roessler sobre la forma en que se adoptan las decisiones del grupo especial y el Órgano de Apelación acerca del régimen de comercio.

El trasvase de la autoridad decisoria

En su documento, Roessler señala que en el antiguo GATT la autoridad decisoria se atribuía y delegaba a la PARTES CONTRATANTES -los que firmaban y actuaban conjunta y colectivamente.

Con el nacimiento de la OMC, se creó una estructura institucional más compleja, separando los órganos judicial y político, á la que se facultó para que adoptara decisiones que confirmaran, definieran o alteraran los derechos y obligaciones de los miembros.

Los miembros de la OMC, a través de las disposiciones normativas y de enmienda, funcionaron como la rama legislativa. Diversos órganos políticos -el Comité de Acuerdos Regionales de Comercio, el Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, el Comité de Salvaguardas y el Comité de Balanza de Pagos funcionaron como "autoridades ejecutivas". Los grupos especiales, árbitros y el Órgano de Apelación eran los "órganos judiciales".

Roessler señaló con respecto al sistema de solución de diferencias, que incluso dentro de los sistemas nacionales de los estados modernos, en que el Poder Judicial es independiente, han surgido diversas doctrinas jurídicas para asegurar que los poderes judiciales no acaparen las funciones de otras ramas del gobierno. En Estados Unidos, el Supremo Tribunal elaboró la doctrina Chevron, para que frente a alguna disposición ambigua de un estatuto, los tribunales se refieran a una interpretación del organismo administrativo en caso de que la consideren "razonable".

La OMC también debería garantizar que sus órganos judiciales ejerzan sus poderes con la debida consideración hacia las otras partes de la estructura institucional, argumenta Roessler. Examina este tema en términos de la jurisprudencia del GATT y ahora la OMC sobre la relación entre los procedimientos del sistema de solución de diferencias y los procedimientos de revisión especiales con respecto a las medidas de la balanza de pagos o los acuerdos regionales de comercio. Esta decisión, señala, ha implicado un cambio de manos de la autoridad decisoria dentro de la OMC, de los órganos políticos a los judiciales, y con ello ha "cambiado el equilibrio negociado en la OMC".

Los organismos judiciales de la OMC, argumenta, deberían ejercer restricción judicial cuando su competencia se superpone a la competencia asignada a un órgano político de la OMC.

El documento de Roessler no aborda la perversión que ha desarrollado el sistema debido al papel de la Secretaría de la OMC, que por el Acuerdo de Marrakech no tiene poderes inherentes -a diferencia del caso de las organizaciones internacionales del sistema de la ONU- y su personal está conformado por profesionales de máximo nivel, en su mayoría del mundo desarrollado y con un perfil político definido. La Secretaría sirve a los tres órganos de la OMC, escoge directa o indirectamente a los integrantes de los grupos especiales, y proporciona "notas" a los grupos para guiarlos (a espaldas de las partes en disputa), de manera similar a la Secretaría del Órgano de Apelación, separado de la división jurídica pero parte orgánica de la Secretaría de la OMC bajo el mando del director general.

Rastreando la historia del equilibrio institucional en la jurisprudencia del antiguo GATT, Roessler se refiere a las resoluciones y decisiones sobre la evaluación de los acuerdos regionales de comercio (conforme al Art. XXIV:7 del GATT) y las disposiciones de solución de diferencias del Art. XXIII, y las diferencias relativas a las disposiciones sobre Balanza de Pagos del Art. XII o XVIII:B. Señala que ningún grupo especial decidió alguna vez determinar la coherencia general de un acuerdo regional de comercio con el Art. XXIV o la justificación de medidas por concepto de Balanza de Pagos (notificada conforme al Art. XII o XVIII:B) sin una decisión previa del Comité de Balanza de Pagos. "La práctica consistente de las PARTES CONTRATANTES fue dejar esos asuntos a los organismos compuestos de representantes de las partes contratantes".

Acceso calificado al ESD

Durante la Ronda Uruguay, señala Roessler, Estados Unidos y Canadá habían propuesto que los asuntos que el Comité de Balanza de Pagos y el Consejo General dejaban sin resolver, podrían ser resueltos conforme a los procedimientos normales de solución de diferencias. "Esta propuesta no fue contemplada en la ley de la OMC", señala el director de la división jurídica durante la Ronda uruguay. En cambio, en el GATT de 1994 se incluyó un pie de página en el Entendimiento relativo a las disposiciones en materia de balanza de pagos (pie de página 1): "Nada de lo dispuesto en este Entendimiento tiene por objeto modificar los derechos y obligaciones que corresponden a los Miembros en virtud del artículo XII o de la sección B del artículo XVIII del GATT de 1994. Podrán invocarse las disposiciones de los artículos XXII y XXIII del GATT de 1994, desarrolladas y aplicadas en virtud del Entendimiento sobre Solución de Diferencias, con respecto a todo asunto que se plantee a raíz de la aplicación de medidas de restricción de las importaciones adoptadas por motivos de balanza de pagos".

El pie de página, dijo Roessler, aclaraba que:

• podrán invocarse procedimientos de solución de diferencias con respecto a las restricciones notificadas en virtud de la sección B del artículo XVIII, un tema que ha estado en discusión hasta que el grupo del caso de Corea sobre balanza de pagos lo confirmó;
  
• la invocación debe relacionarse con asuntos que surgen de la aplicación de medidas de restricción de las importaciones adoptadas por motivos de balanza de pagos. El significado común de la palabra "aplicación" y la "aplicabilidad" en un caso particular sugiere que los grupos especiales sólo pueden sacar conclusiones sobre medidas específicas impuestas por motivos de balanza de pagos.
  
• la invocación no puede implicar una modificación de los derechos y obligaciones en virtud de la sección B del artículo XVIII, lo que constituye una exhortación a los grupos especiales a respetar, como lo hizo el grupo del caso de Corea, los derechos procesales del inculpado establecidos por el artículo XVIII, en particular el derecho a un periodo de eliminación gradual.
  El texto del párrafo 12 del Entendimiento relativo a la interpretación del Art. XXIV del GATT de 1994 contiene una referencia similar a la "aplicación" de medidas: "Podrá recurrirse a las disposiciones de los artículos XXII y XXIII del GATT de 1994, desarrolladas y aplicadas en virtud del Entendimiento sobre Solución de Diferencias, con respecto a cualesquiera cuestiones derivadas de la aplicación de las disposiciones del artículo XXIV referentes a uniones aduaneras, zonas de libre comercio o acuerdos provisionales tendientes al establecimiento de una unión aduanera o de una zona de libre comercio".
  

Ninguna de las otras cláusulas de los acuerdos de la OMC, tales como el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio relacionadas con el ESD califica el derecho de acceso a los procedimientos de solución de diferencias por referencia a la aplicación de medidas o disposiciones particulares.

El equilibrio institucional entre los órganos políticos y judiciales de la OMC, reflejado en el pie de página del Entendimiento sobre balanza de pagos, es el equilibrio que ha surgido en la práctica, como señaló el grupo del caso Corea, cuando el Comité de Balanza de Pagos, en los hechos, no examinó la aplicación de medidas individuales sino que se concentró en la justificación general en términos de balanza de pagos. Un análisis del grupo en cuanto a si la aplicación de una medida específica de balanza de pagos era compatible con los diversos acuerdos de la OMC, no invadió la competencia del Comité sobre balanza de pagos. El pie de página reflejó que, si bien la aplicación de medidas comerciales individuales impuestas por motivos de balanza de pagos estaban sujetas a normas claras de la OMC y por lo tanto eran objeto de resolución por un grupo especial, no hay normas acordadas internacionalmente para evaluar la conveniencia de las reservas monetarias. Un grupo que determina la justificación general de medidas comerciales por motivos de balanza de pagos, estaría actuando, por lo tanto, en una vacío normativo.

La misma lógica se aplica a la distinción realizada en el Entendimiento sobre el artículo XXIV entre asuntos que surgen de la aplicación de las disposiciones sobre acuerdos de comercio regionales y asuntos relacionados con la justificación general de tales acuerdos. En la práctica no se espera que el Comité de Acuerdos Regionales de Comercio, que debe examinar los acuerdos notificados conforme a la sección 7 del artículo XXIV, examine si la aplicación de todas las medidas individuales adoptadas dentro del marco de un Acuerdo Regional de comercio sea conforme a la OMC. Pero como cada Acuerdo Regional de Comercio afecta la política comercial general de los miembros, la compatibilidad de esa política podría no estar adecuadamente abordada en las diferencias entre miembros. Las PARTES CONTRATANTES, deliberadamente, nunca definieron el grado de integración comercial exigida por el artículo XXIV, y un grupo que resuelve en este asunto, por lo tanto actuaría sin una directriz normativa previa.

Además, podría presentarse una reclamación ante el ESD sólo contra una de las partes de un Acuerdo Regional de Comercio, y como el ESD no reconoce la condición del coacusado, las otras partes del acuerdo pueden por lo tanto ser privados de toda participación activa en los procedimientos. Aquí, también, tenía sentido distinguir entre el análisis de medidas individuales del grupo especial adoptadas dentro del marco de un Acuerdo Regional de Comercio y su examen de la justificación general de un acuerdo de ese tipo.

Dos grupos, dos conclusiones

Roessler continúa luego analizando las resoluciones del grupo de la OMC en el caso de Estados Unidos contra India sobre las restricciones de balanza de pagos del último, y en el caso de India contra Turquía sobre sus contingentes de textiles, supuestamente en virtud de una unión aduanera con la Unión Europea, diferencias y audiencias de grupo especial que transcurrieron paralelamente.

En el caso del Art. XXIV, India no objetó la unión aduanera como tal, sino tan sólo las medidas adoptadas por Turquía en virtud de la misma. Roessler señala que en este caso el grupo adoptó la posición de que el tema de la compatibilidad del GATT/OMC de una unión aduanera como esa era un asunto para el Comité de Acuerdos Regionales de Comercio, pero que el grupo especial podría estudiar las medidas particulares adoptadas.

En el caso de balanza de pagos de Estados Unidos contra India, el grupo adoptó la opinión de que la referencia en el pie de página al Entendimiento de balanza de pagos para la aplicación de medidas no menguaba la competencia del grupo. El grupo también rechazó el argumento de india de que las disposiciones que atribuían competencia a los grupos especiales debían ser interpretadas a la luz de las disposiciones que atribuían competencia al Comité sobre Balanza de Pagos. India también dirigió la atención a una redacción similar utilizada en el Entendimiento sobre el artículo XXIV. Pero el grupo rechazó ese argumento y dijo que la frase "aplicación de esas disposiciones del artículo XXIV" sencillamente significa "aplicación de las disposiciones del artículo XXIV" y no habilita a establecer una distinción, como lo propuso India.
Roessler comenta que dos grupos especiales de la OMC, reunidos concurrentemente, llegaron así a una conclusión enteramente diferente de la relación entre los órganos judiciales y políticos de la OMC en su interpretación de los términos "cualesquiera cuestiones derivadas de la aplicación de"...

En el caso contra Turquía, el grupo especial sostuvo que esas palabras se referían a medidas específicas adoptadas en conexión con la formación de un acuerdo sobre el artículo XXIV, y que la justificación general fue un asunto que debía dejarse para ser determinado por el Comité de Acuerdos Regionales de Comercio. En el caso de Balanza de Pagos contra India, el grupo llegó a la conclusión opuesta sobre el significado de las palabras tanto en el Entendimiento sobre Balanza de Pagos como en el Entendimiento sobre el Artículo XXIV.

Entra el Órgano de Apelación

Ambas resoluciones del grupo especial fueron apeladas y el Órgano de Apelación tuvo la oportunidad de resolver esta contradicción.

En la apelación sobre Balanza de Pagos, India argumentó que según la interpretación del pie de página del grupo especial, los términos del mismo perderían importancia, contrariamente a los principios de interpretación del artículo 31 del Derecho de los Tratados de Viena. El Órgano de Apelación reaccionó a esto diciendo que no estaba de acuerdo con India en que, según la interpretación del grupo especial, las palabras "cualesquiera cuestiones derivadas de la aplicación de"... no tenían ningún significado en absoluto y podía considerarse como inexistentes. Esas palabras, dijo el Órgano de Apelación, reflejaban la doctrina tradicional del GATT de que, con excepción de las normas de mandato, sólo las medidas que son efectivamente aplicadas pueden ser sujeto de procedimientos de solución de diferencias.

El Órgano de Apelación llegó a la conclusión de que el pie de página del Entendimiento de Balanza de Pagos no menoscababa la competencia del grupo, dice Roessler, por lo que lo que le quedaba por hacer era determinar la relación entre las disposiciones del ESD que crean y definen la competencia de los grupos (y confieren derechos procesales al demandante) y las disposiciones igualmente válidas que crean y definen la competencia del Comité de Balanza de Pagos y el Consejo General, y confieren derechos procesales al demandado.

El Órgano de Apelación tenía tres opciones para resolver este tema:

1. Las disposiciones que asignan competencia a los órganos judiciales de la OMC (y, consiguientemente, los derechos del demandante según el Entendimiento de Solución de Diferencias) prevalecen completamente sobre las disposiciones que asignan competencia a los órganos políticos (y por lo tanto los derechos procesales del demandado según otros acuerdos de la OMC).
   
2. La competencia de los órganos políticos es exclusiva.
   
3. Un equilibrio entre la competencia de los órganos judiciales de la OMC y los de sus órganos políticos a través del ejercicio de la restricción judicial (y con ello un equilibrio entre los derechos del demandante estipulados por el ESD y los derechos del demandado según otros acuerdos de la OMC).

El Órgano de Apelación escogió la primera alternativa y resolvió que "la competencia del Grupo Especial para revisar todos los aspectos de las restricciones de balanza de pagos debería estar determinada a la luz del Artículo XXIII del GATT, tal como es elaborada y aplicada por el Entendimiento de Solución de Diferencias, y el pie de página 1 del Entendimiento de Balanza de Pagos". El Órgano de Apelación explicó que si los grupos especiales se abstienen de revisar la justificación de restricciones por concepto de balanza de pagos, disminuirían los derechos procesales explícitos de los miembros contemplados en el artículo XVIII:11. 

El Órgano de Apelación dejó en claro, pues, que consideraba que los grupos especiales tenían competencia para examinar la justificación de las medidas por motivos de balanza de pagos. Era menos claro si los grupos especiales deberían ejercer su competencia con restricción judicial, señalando simplemente que "si el ejercicio de la restricción judicial llevara en la práctica a que los grupos especiales se abstuvieran de considerar las diferencias relacionadas con la justificación de restricciones por motivos de balanza de pagos, tal ejercicio de restricción judicial sería incompatible con el Artículo XXIII del GATT de 1994, tal como fue elaborado y aplicado por el Entendimiento de Solución de Diferencias".
En el caso del Artículo XXIV, ni Turquía ni India habían apelado la normativa de la competencia de los grupos especiales para determinar la coherencia general de los acuerdos regionales de comercio. Ninguna parte, por lo tanto, presentó argumentos en este tema al Órgano de Apelación. Sin embargo, el Órgano de Apelación igualmente decidió en este tema, señala Roessler. En el caso contra Turquía, el grupo especial básicamente sostuvo que el Artículo XXIV no podía ser interpretado como que permite a los miembros formar uniones aduaneras para imponer restricciones que de otra manera serían prohibidas.

El Órgano de Apelación revirtió esa conclusión y dictaminó que el Artículo XXIV podría dar justificación a restricciones cuantitativas en situaciones en que la creación de una unión aduanera pudiera ser evitada si no se impusieran tales restricciones. Basó su opinión en el Artículo XXIV:5 sobre que "las disposiciones de este Acuerdo no impedirán la formación de una unión aduanera". El Órgano de Apelación no reveló bajo qué circunstancias la obligación de eliminar una restricción cuantitativa podría considerarse que impediría la formación de una unión aduanera. Enfatizó: "no adoptamos ninguna conclusión sobre el tema de si las restricciones cuantitativas que se consideraron incompatibles con el Artículo XI (...) quedarán alguna vez justificadas por el Artículo XXIV. Sólo concluimos que las restricciones cuantitativas en juego en la apelación de este caso no estaban justificadas".

Al haber determinado que el Artículo XXIV podría, en circunstancias todavía no definidas, justificar las restricciones cuantitativas, el Órgano de Apelación declaró que los grupos especiales estaban obligados a examinar la coherencia general de una unión aduanera con el Artículo XXIV, si la disposición era invocada como una justificación de las incompatibilidades con otras disposiciones, y dispuso las condiciones en que podría recurrirse a esa defensa.

Esta resolución lógicamente implica que el Órgano de Apelación opina que los grupos especiales son competentes para examinar la coherencia general de un acuerdo regional de comercio. Y el Órgano de Apelación no deja dudas sobre eso, cuando agrega: "No estamos convocados en esta apelación a resolver este tema, pero señalamos al respecto nuestra resolución en las 'Restricciones Cuantitativas sobre Importaciones de Productos Agrícolas, Textiles e Industriales' de India, sobre la jurisdicción de los grupos especiales para evaluar la justificación de las restricciones por concepto de balanza de pagos contempladas en la sección B del Artículo XVIII del GATT de 1994".

En los procedimientos del Órgano de Apelación en el caso de India por motivos de balanza de pagos, India se refirió a varios informes de grupos especiales del GATT y al informe del grupo especial sobre el caso de productos textiles de Turquía como antecedentes que apoyaban la conclusión de que la justificación de restricciones a la importación por motivos de balanza de pagos no debía ser evaluado por los grupos especiales. 

El Órgano de Apelación desestimó esos antecedentes como irrelevantes con el argumento de que el asunto que tenía en consideración se limitaba al tema de la jurisdicción de los grupos especiales con respecto a las medidas por motivos de balanza de pagos.

No obstante, en la resolución del caso de Turquía, el Órgano de Apelación declara -sin mayores explicaciones- que su resolución sobre la jurisdicción de los grupos especiales en las medidas por balanza de pagos también compete para determinar la jurisdicción en materia de acuerdos regionales de comercio.

En ninguno de sus informes el Órgano de Apelación ofreció un argumento para su conclusión sobre la competencia de los grupos especiales a determinar la coherencia general de los acuerdos regionales de comercio con el Artículo XXIV.

Citando las opiniones del Órgano de Apelación en varias diferencias en cuanto a que las interpretaciones deben estar basadas en el Artículo 31 de la Ley de los Tratados de Viena y que "la interpretación debe dar significado y efecto a todos los términos del tratado", Roessler señala que conforme al numeral 2 del Artículo 3 del Entendimiento de Solución de Diferencias, el proceso de solución de diferencias de la OMC "sirve para preservar los derechos y obligaciones de los miembros conforme a los acuerdos abarcados" y "no puede aumentar o disminuir los derechos y obligaciones" de los miembros. Y conforme al apartado 1 del Artículo XIV del Acuerdo de la OMC, la OMC deberá regirse por las decisiones, procedimientos y prácticas consuetudinarias seguidas por las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947.

El Órgano de Apelación reconoce que los términos "asuntos que se derivan de la aplicación de"..., para que tengan significado y efecto deben ser interpretados como una calificación del derecho a recurrir al Entendimiento de Solución de Diferencias". Pero según el Órgano de Apelación, su implicación es que "sólo las medidas efectivamente aplicadas pueden ser objeto de procedimientos de solución de diferencias".
No obstante, señala Roessler, el Órgano de Apelación no indica ninguna razón por la cual los que redactaron el Entendimiento sobre medidas por balanza de pagos y el Entendimiento sobre el Artículo XXIV hubieran deseado establecer el requisito de aplicación efectiva sólo con respecto a las medidas por motivos de balanza de pagos y a los acuerdos regionales de comercio.

El ex jefe de la división jurídica -que presumiblemente sabe una o dos cosas sobre el material de los archivos de la Secretaría sobre la historia de las negociaciones de la Ronda Uruguay- añade: "Esta idea no aparece en los documentos que llevaron a la adopción del Entendimiento de Balanza de Pagos y el Entendimiento sobre el Artículo XXIV y es difícil concebir un argumento que distinga las medidas por balanza de pagos y las medidas adoptadas según acuerdos regionales de comercio, de otras medidas al respecto".

La distinción realizada por el Órgano de Apelación no tiene consecuencias legales. Según el apartado 4 del Artículo XVI del Acuerdo de la OMC, los miembros deben asegurar la conformidad de sus leyes nacionales con las disposiciones por medidas de balanza de pagos. Además, el apartado 3 del Artículo XVI del Acuerdo de la OMC estipula que el requisito general del apartado 4 del Artículo XIV deroga cualquier requerimiento conflictivo de las disposiciones de los acuerdos anexados al Acuerdo de la OMC. Los apartados 3 y 4 del Artículo XIV, pues, dejan en claro que las leyes, reglamentaciones y procedimientos administrativos sobre medidas por motivos de balanza de pagos como tal -antes de que sean efectivamente aplicadas- podrían ser sujetos a procedimientos de solución de diferencias. Y añade Roessler: "El Órgano de Apelación, contrariamente a su propia jurisprudencia, interpretó los términos de la disposición de un tratado de ardua negociación de una manera tal que lo priva de cualquier efecto".

La restricción judicial

Cualquiera sea la interpretación correcta de los términos "aplicación de"..., la cuestión sigue siendo si las disposiciones del Entendimiento de Solución de Diferencias que asigna competencia a los grupos especiales podría ser interpretada como que deroga las disposiciones de otros acuerdos que asignan competencia a los órganos políticos de la OMC.
"Cuando un órgano de la OMC determina su propia jurisdicción, ejerce así su derecho a interpretar la disposición del Acuerdo de la OMC que le confiere autoridad. Al hacerlo, deberá tener en cuenta, conforme a las disposiciones del Artículo 31 del Convenio de Viena sobre la Ley de los Tratados, no sólo los términos de la disposición que le atribuye poderes sino también el contexto en el cual aparece esa disposición. Ese contexto comprende las disposiciones del Acuerdo de la OMC que atribuye poderes relacionados a otros órganos. Un análisis de los términos de esas disposiciones jurisdiccionales podría llevar al órgano de la OMC a concluir que no sólo él sino también otros órganos podrían reclamar jurisdicción sobre el tema en cuestión. Un conflicto de ese tipo podría ser resuelto de buena fe a la luz de la estructura institucional creada por quienes enmarcaron el Acuerdo de la OMC para realizar los propósitos de la OMC. Los principios de interpretación del Convenio de Viena sobre la Ley de los Tratados sugiere, entonces, que los órganos judiciales de la OMC no pueden determinar su jurisdicción exclusivamente sobre la base de las disposiciones del Entendimiento de Solución de Diferencias".

Además, señala Roessler, el apartado 2 del Artículo 3 del Entendimiento de Solución de Diferencia establece lo obvio, es decir, que los derechos del demandante en el Entendimiento de Solución de Diferencias no pueden disminuir los derechos del demandado contemplados en otros acuerdos de la OMC. "Los derechos procesales de los miembros según el Entendimiento de Solución de Diferencias son, pues, claramente subsidiarios a los conferidos por los acuerdos de la OMC: un demandante puede recurrir al Entendimiento de Solución de Diferencias sólo para hacer aplicar las obligaciones del demandado estipuladas en otros acuerdos de la OMC, y no para menoscabar esos derechos. Eso implica que un grupo especial no puede determinar su jurisdicción de manera tal que menoscabe esos derechos. El apartado 2 del artículo 3 del Entendimiento de Solución de Diferencias los obliga a ejercer restricción judicial toda vez que un Miembro de la OMC intente recurrir al Entendimiento de Solución de Diferencias con el propósito de negar los derechos procesales de otro miembro contemplados en otro acuerdo de la OMC".
Este principio de ley de la OMC debe ser observado, pues cada uno de los órganos de la OMC encargado de realizar decisiones legales funciona dentro de un marco jurídico diferente. Llevar un tema de un órgano a otro podría, por lo tanto, cambiar profundamente los derechos procesales y sustantivos de los miembros involucrados. Con respecto de las medidas por motivos de balanza de pagos, por ejemplo, los procedimientos contemplados en el apartado 12(c) del Artículo XVIII permite a los miembros de la OMC en conjunto actuar a través del Comité de Balanza de Pagos y el Consejo General para examinar, con la asistencia del FMI, las medidas notificadas por un miembro conforme al apartado B del Artículo XVIII. En contraste, las resoluciones del Órgano de Solución de Diferencias surgen de un procedimiento en el que sólo se consideran los hechos y reclamaciones presentados por las partes de la controversia y cuyos resultados son obligatorios sólo para ellas.

Si las restricciones del miembro que consulta al Comité de Balanza de Pagos no están justificadas, el Consejo General podría, según recomendación del Comité de Balanza de Pagos, especificar un periodo para su eliminación o aprobar un cronograma para su eliminación. Esas disposiciones toman en cuenta el hecho de que las medidas de balanza de pagos generalmente se aplican -de manera legal- por largos periodo y por lo tanto conviene eliminarlas gradualmente para permitir la adaptación de los agentes económicos.

En contraste, el apartado 1 del Artículo 19 y el Artículo 21 del Entendimiento de Solución de Diferencias están diseñados para resolver las medidas que nunca fueron legales y que por lo tanto deben ser eliminadas con rapidez. Cambiar la resolución de una diferencia sobre medidas por motivos de balanza de pagos del Comité de Balanza de Pagos a un grupo especial, cambia así fundamentalmente el equilibrio de derechos y obligaciones contemplados en el Artículo XVIII.

Si bien el grupo especial y el Órgano de Apelación, en el caso de India relacionado con la balanza de pagos, estuvieron formalmente correctos en cuanto a que la existencia de un camino ya transitado por un grupo especial no se opone al derecho del Comité de Balanza de Pagos, en los hechos no consideraron que las alternativas legales abiertas en un foro podrían ser reducidas a la inutilidad con la creación de nuevas oportunidades legales en otro. El proceso de adoptar una decisión por consenso en el Comité de Balanza de Pagos se adoptaría a la sombra de alternativas procesales disponibles ante la falta de consenso. Y eso es lo que ocurrió en el caso de India. India llegó a acuerdos bilaterales con varias partes para eliminar sus restricciones cuantitativas en un periodo largo, pero Estados Unidos se negó a cooperar y llevó el tema al grupo especial para lograr la eliminación inmediata de las restricciones.

Las medidas por motivos de balanza de pagos y los acuerdos regionales de comercio tienen un rasgo en común: para ser compatibles con la OMC deben ser aplicados en la mayoría de los sectores. Para que una medida de balanza de pagos sea coherente con el párrafo 4 del Entendimiento de Solución de Diferencias debe ser utilizada para controlar el nivel general de importaciones y no para la protección de sectores individuales. De igual forma, un acuerdo regional de comercio, para ser compatible con el apartado 8 del Artículo XXIV del GATT de 1994, debe abarcar sustancialmente todo el comercio entre los territorios de sus partes. Un grupo especial que determine la coherencia general de las medidas por balanza de pagos de los acuerdos regionales de comercio aprueba así un fallo sobre todo un régimen de comercio. "Como no hay normas acordadas para determinar la conveniencia de reservas monetarias y el alcance de la integración comercial requerida por el Artículo XXIV se ha dejado deliberadamente sin definir, el grupo especial debe aprobar su fallo sin haber recibido ninguna normativa directriz previa de los miembros de la OMC y, por lo tanto, embarcarse esencialmente en una tarea legislativa o política. "Si no se implementa su resolución, se convierte en una licencia de represalia, de enormes proporciones".

Separación

La práctica consecuente de las PARTES CONTRATANTES (del GATT de 1947) fue que el sistema de solución de diferencias quedaría recargado si se utilizara para resolver conflictos de esta naturaleza. La adopción del Entendimiento de Solución de Diferencias llevó a una clara separación entre los órganos judiciales y políticos que determinan la legalidad de las medidas de comercio. Pero los órganos judiciales ahora independientes deberían ser aún más cautos que las PARTES CONTRATANTES y, por lo tanto, refrenarse de utilizar su poder interpretativo para conferirse a sí mismos la autoridad decisoria que los miembros de la OMC explícitamente asignaron a órganos compuestos de miembros.

Los grupos especiales deberían tener cautela y discreción cuando se les pida que hagan la misma decisión legal que un órgano político de la OMC está facultado a hacer.

La competencia de los grupos especiales no puede estar determinada exclusivamente en función de la definición del Entendimiento de Solución de Diferencias. También deben tenerse en cuenta las disposiciones que crean y definen la competencia de los órganos políticos de la OMC y los derechos procesales del demandado conforme a los acuerdos de la OMC. El propósito de la compleja estructura institucional del Acuerdo de la OMC fue dividir el poder decisorio entre varios órganos diferentes. La asignación de la autoridad decisoria a cada uno de esos órganos refleja objetivos de política legítimos y negociados. Cada órgano de la OMC debe, por lo tanto, decidir su jurisdicción con la debida consideración a los poderes conferidos a los otros órganos y resolver los conflictos en materia de jurisdicción de una manera tal que reconcilie al máximo esos objetivos.

Varias decisiones sobre asuntos de política comercial que los miembros de la OMC adoptan en su legislación nacional -tal como la decisión de imponer medidas de salvaguardia o conceder asistencia para el proceso de ajuste- son adoptadas por organismos especializados con amplia discreción. Así como los tribunales nacionales respetan la competencia y los poderes discrecionales de tales organismos, los grupos especiales de la OMC deberían respetar la competencia y los poderes discrecionales de los órganos políticos establecidos conforme a los acuerdos de la OMC. Si el estatus jurídico de un acuerdo regional de comercio o una restricción por motivos de balanza de pagos ha sido determinado por el órgano competente de la OMC, los grupos especiales no deberían contradecir esa determinación; si el organismo de la OMC competente todavía no ha adoptado esa decisión, los grupos especiales no deben anticiparse y apropiarse de esa potestad. Su papel debería limitarse a proteger a los miembros contra el abuso de recurrir a las disposiciones que rigen las medidas por motivos de balanza de pagos y los acuerdos regionales de comercio, es decir, contra la imposición de medidas que caen fuera de la autoridad discrecional del Comité de Balanza de Pagos y el Comité de Acuerdos Regionales de Comercio.