El procedimiento de apelación y los grupos especiales de solución de diferencias

Las dos últimas decisiones con respecto a medidas de salvaguardia que adoptaron los grupos de solución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio (OMC) se sumaron a la lista de resoluciones que han provocado inquietud acerca del trabajo de dichos órganos. Las divisiones del Órgano de Apelación ignoraron buena parte de los acuerdos de la OMC, lo cual hizo que aumentaran las obligaciones de los países miembros. La desconfianza hacia el Órgano de Apelación también aumentó cuando se descubrió que ambas divisiones redactaron informes idénticos a pesar de estar integradas por grupos completamente diferentes.

Por Bhagirath Lal Das

Hace bastante tiempo que se detectaron problemas graves en el funcionamiento del sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio (OMC). El artículo de Chakravarthi Raghavan, titulado "La Organización Mundial de Comercio y su sistema de solución de diferencias: La balanza se inclina contra el Sur (Serie sobre Comercio y Desarrollo de la Red del Tercer Mundo, Nº9), muestra claramente que las conclusiones y recomendaciones de los grupos especiales de solución de diferencias y el Órgano de Apelación han inclinado la balanza de los derechos y obligaciones de la OMC a través de interpretaciones significativas (ver "Grupos de solución de diferencias, ¿un arma para mantener abiertos los mercados del mundo en desarrollo?", pp. 12 y 13).

Frieder Roessler, ex director de la División Jurídica del GATT, destacó en el último seminario que los grupos de solución de diferencias y el Órgano de Apelación tienden a inmiscuirse en ámbitos que deberían estar bajo la jurisdicción de otros órganos de la OMC. Roessler recomienda mantener la prudencia y el equilibrio entre las secciones políticas y jurídicas de la OMC.

Incluso en casos de cláusulas claramente contradictorias, el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) y el Órgano de Apelación no dudaron en establecer cuál de ambas será preferible a la otra. En lugar de remitir dichos casos al Consejo General de la OMC, que tiene autoridad para interpretar los acuerdos (en el período que transcurre entre dos Conferencias Ministeriales), los grupos encargados de resolver las diferencias y el Órgano de Apelación se arrogaron la tarea de realizar interpretaciones de asuntos graves. Un ejemplo importante es el caso que se suscitó en Indonesia, porque el Acuerdo sobre Subvenciones permitía que se otorgaran subsidios a los automóviles pero el Acuerdo sobre Medidas de Inversión Relacionadas con el Comercio, de la OMC, no admite esa posibilidad, según falló el grupo encargado del caso. Su conclusión fue que la subvención es inadmisible.

En el caso de Contratación Pública entre Estados Unidos y Corea, el grupo siguió reflexionando sobre los errores producidos en las negociaciones del acuerdo y declaró que no había razones para argumentar que no estaba facultado para solucionar errores en las negociaciones de acuerdos. Es necesario que las negociaciones del Acuerdo de Contratación Pública sean conducidas con apertura y visión de futuro, agregó el grupo de solución de diferencias. Es posible que así sea, pero de todos modos no es seguro que los más indicados para analizar los errores y controlar la transparencia del procedimiento de negociación sean esos expertos ni los del Órgano de Apelación de la OMC.

Principio de preeminencia

En los dos últimos casos de salvaguardia, el Órgano de Apelación ignoró o le restó importancia a una característica muy importante de los acuerdos de la OMC, que es la preeminencia de los nuevos acuerdos sobre productos, en detrimento del antiguo GATT (Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio), cuando se produzca un conflicto entre ambos. Las interpretaciones o conclusiones de dicho órgano implican una ampliación de las obligaciones de los países que toman medidas de salvaguardia, más allá de lo previsto por los acuerdos de la OMC. Las controversias a las que nos referimos son: la de Corea por el sector de los productos lácteos y la que se suscitó entre Argentina y la Unión Europea en el sector del calzado. Como anticipación a los conflictos que podían suscitarse entre los nuevos acuerdos y el GATT, se incluyó una nota general sobre interpretación en el Anexo 1 A, el Acuerdo Multilateral sobre el Comercio de Mercancías, que se agregó al Acuerdo de Marrakech por el cual se creó la OMC. Dicha nota establece que cuando haya conflictos, prevalecerán las cláusulas de los nuevos acuerdos sobre lo previsto por el GATT.

Este paso fue dado en forma deliberada, práctica y decisiva, ya que los nuevos acuerdos sobre mercancías introducen modificaciones sustantivas al GATT en varios sectores. En lugar de revisar el GATT para incorporar los cambios, se adoptó esta medida pragmática.

Una diferencia importante entre las antiguas cláusulas del GATT y los nuevos acuerdos sobre productos es la referida a las condiciones necesarias para poder tomar medidas de salvaguardia. A primera vista existe una divergencia significativa entre las condiciones incorporadas a esos dos lugares. Según la nota mencionada, deberían aplicarse las condiciones del nuevo acuerdo (de salvaguardia) y considerarse obsoleta la cláusula del GATT, debido al conflicto entre ambas.

En los dos casos citados, el Órgano de Apelación llegó a la misma conclusión, que había una diferencia entre las dos disposiciones. Y sin embargo, no se les aplicó el principio de preeminencia establecido en la nota interpretativa general. Dedicieron que ambos conjuntos de condiciones debían aplicarse simultáneamente. Esto se añadió a la carga de los países que proponen aplicar las medidas de salvaguardia. A continuación se analizará la lógica que sostuvieron los grupos encargados de resolver las diferencias y el Órgano de Apelación.

El artículo XIX.1 del GATT de 1994 contiene las condiciones bajo las cuales se puede adoptar una medida de ese tipo. "Si, a causa de circunstancias imprevistas y del efecto de las obligaciones de un miembro conforme a este acuerdo, se importa algún producto al territorio de dicho país en cantidades tan grandes y en condiciones tales que provoquen perjuicios graves a los productores nacionales de productos similares o directamente competitivos, los estados miembros serán libres de suspender la obligación respecto de dicho producto o de retirar o modificar la concesión". (Para simplificar, en adelante mencionaremos esta cláusula como "la primera cláusula").

El artículo 2 del acuerdo establece que: "Un estado miembro puede aplicarle una medida de salvaguardia a un producto sólo si determina que la cantidad y las condiciones de la importación pueden dañar gravemente al sector de su industria nacional que produce algo parecido o directamente competitivo" (en adelante nos referiremos a esto como "la segunda cláusula").

De acuerdo con la nota general sobre interpretación, mencionada anteriormente, en caso de conflicto entre estos dos grupos de cláusulas, se aplicarán las últimas a su resolución, y las primeras dejarán de tener efecto.

La diferencia entre estas cláusulas es que "la primera" incluye la frase "a causa de circunstancias inesperadas y del efecto de las obligaciones contraídas por el integrante bajo este acuerdo", mientras que "la segunda" no lo contempla. Dado que dicha puntualización volverá a aparecer en nuestro análisis, para simplificar la llamaremos "la frase crítica".

El abordaje del Órgano de Apelación y el OSD

El grupo de solución de diferencias asignado al asunto de Corea concluyó que no había conflicto entre "la primera cláusula" y "la segunda"; y también que la "frase crítica" no agrega "condiciones para la aplicación de ninguna medida conforme al artículo XIX, sino que más bien oficia como explicación de por qué puede necesitarse una medida de dicho artículo". Así, el grupo de solución de diferencias pensó que la "frase crítica" no tiene ningún significado de utilidad. Esto es muy sorprendente ya que la misma se aplica claramente a las situaciones de incremento de la importación.

Una lectura sencilla de "la primera cláusula" indica que el aumento de la importación tendría que ser consecuencia de circunstancias imprevistas y del efecto de las obligaciones contraídas por el integrante para permitir la imposición de una medida de salvaguardia. Resulta difícil estar de acuerdo con el grupo en cuanto a que "la frase crítica" fue incluida sólo como explicación de por qué podría ser necesaria la medida. El uso de esta frase para explicar la necesidad de adoptar una medida del artículo XIX era totalmente innecesario en dicho artículo.

El Órgano de Apelación estuvo en total desacuerdo con el grupo del OSD para el caso de Corea y concluyó que "la frase crítica" describe ciertas circunstancias que deben demostrarse a fin de que puedan tomarse medidas de salvaguardia conforme al artículo XIX.

Pero el problema con la conclusión del caso Corea es que el Órgano de Apelación no siguió analizando el conflicto entre la "primera cláusula" y "la segunda". Sólo manifestó que está evitando examinar si Corea cumplió con el requisito de la "frase crítica". Este es un modo de sostener implícitamente que dicha frase sigue siendo funcional. Quizá lo hizo en base a lo dicho en los párrafos 74 y 75 de su informe. En el 74, se mostró de acuerdo con la declaración del equipo del OSD según la cual "las obligaciones de la OMC son acumulativas y los integrantes deben cumplir con todas simultáneamente". Además, en el 75, observa que el GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Medidas de Salvaguardia son parte del Acuerdo de la OMC y obligatorios para todos los integrantes de la organización por igual. Quizá por este motivo cree que ambas cláusulas son obligatorias.

El grupo que se encarga de resolver el caso de Argentina señaló que existe una omisión expresa de la "frase crítica" en la "segunda cláusula", y que esto significa algo. La conclusión es que las medidas de salvaguardia que "cumplen con los requisitos del nuevo acuerdo de salvaguardia satisfacen lo requerido por el artículo XIX del GATT".

Pero el Órgano de Apelación no estuvo de acuerdo y concluyó que una medida así "debe cumplir con lo previsto en el Acuerdo sobre Medidas de Salvaguardia y también con el artículo XIX del GATT de 1994". 

Pero luego agrega: "En nuestra opinión, si la intención de los negociadores de la Ronda Uruguay era omitir expresamente esta cláusula, podían y debían haberlo dicho en el Acuerdo sobre Medidas de Salvaguardia". Por lo tanto, el Órgano de Apelación no está convencido de que éste sea un caso de omisión deliberada.

Para seguir, las cláusulas del artículo XIX del GATT de 1994 y del Acuerdo sobre Medidas de Salvaguardia no son excluyentes sino complementarias, salvo cuando se produce un conflicto entre cláusulas específicas, indica el Órgano de Apelación, para el cual este caso no implica un conflicto entre cláusulas específicas de los Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías. Por lo tanto, ambas deben aplicarse, concluye.

El asunto principal entonces es determinar si existe un conflicto entre "la primera cláusula" y "la segunda" debido a la presencia de la "frase crítica" en la primera y su ausencia en la segunda.

El Órgano de Apelación ignoró este punto para el caso de Corea, lo cual es sorprendente. Por un lado, argumentó que "la frase crítica" no es redundante y cumple una función. Por otro, ni siquiera llegó a notar que existe la posibilidad de un conflicto entre "la primera cláusula" y "la segunda" cuando funciona "la frase crítica".

Para el caso de Argentina, el Órgano de Apelación declaró simplemente que no ve motivos para un conflicto. Es esencial analizar la situación dado que, a primera vista, hay diferencias entre las condiciones impuestas por la "primera cláusula" y "la segunda", pero el Órgano de Apelación manejó este asunto con bastante indiferencia.

Anatomía de un conflicto

Habría que definir en qué situación se puede hablar de conflicto entre las dos cláusulas. El significado de "conflicto", según el diccionario, es que se trata de un enfrentamiento. En su forma verbal, significa "ser incompatible". Por lo tanto, habría que buscar elementos que se refieran a eso entre las cláusulas. Un criterio para establecer la existencia de un conflicto podría ser examinar si es posible actuar de acuerdo con ambas cláusulas simultáneamente. Otro podría ser analizar si las acciones que se desprenden de ambas implican situaciones totalmente diferentes e incompatibles.

En el caso que consideramos, es claro que es posible actuar de acuerdo con las dos cláusulas en forma simultánea ya que ambas contienen las condiciones que debe cumplir un estado miembro para poder imponer la medida de salvaguardia. Según "la segunda cláusula", el país debe determinar si el aumento de la importación dañó gravemente a su industria nacional. Según "la primera", también debe determinar si dicha importación aumentó por una circunstancia acorde a "la frase crítica", es decir, circunstancias imprevistas y el efecto de las obligaciones asumidas por el país. Es evidente que no es imposible determinar todos estos puntos de manera simultánea.

Sin embargo, las acciones tomadas de acuerdo con ambas cláusulas determinan situaciones completamente diferentes e incompatibles. Según "la segunda cláusula", un estado miembro tiene derecho a aplicar la medida de salvaguardia una vez que pudo determinar que el daño grave que sufre la industria nacional se debe al incremento de las importaciones. En cambio, si actúa de acuerdo con "la primera cláusula", no tiene ese derecho y sólo lo puede detentar si se cumple la condición adicional contenida en "la frase crítica". Por lo tanto, si bien no es imposible actuar de acuerdo a esas dos cláusulas en forma simultánea, las situaciones que emergen de estas acciones son sustancialmente diferentes e incompatibles.

Si seguimos esta línea de razonamiento, llegamos en forma inevitable a la conclusión de que existe un conflicto entre "la segunda cláusula" y "la primera", caso en el cual prevalece la segunda, de acuerdo con la nota general sobre interpretación mencionada anteriormente. El Órgano de Apelación no examinó en ninguno de estos dos casos la existencia de un conflicto grave y así multiplicó los problemas del país miembro que toma la medida de salvaguardia, reduciendo sus derechos a este respecto.

Hay otro punto que, si bien no toca el centro de esta cuestión, es muy importante desde el punto de vista sistémico. Uno es que ciertos rasgos de los informes que presentó el Órgano de Apelación llaman la atención: algunos párrafos importantes sobre funcionamiento son exactamente iguales en ambos documentos. Dichos párrafos examinan la relación que existe entre el artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Medidas de Salvaguardia y son significativos. Los que corresponden a los números 84, 85, 86, 87 (parte), 88 y 89 del caso Corea son exactamente iguales que el 91, 92, 93, 94 (parte), 95 (parte) y 96 del caso Argentina.

Cada caso fue examinado por un grupo diferente de integrantes del órgano de Apelaciones. Cada uno de los informes está firmado por un grupo de tres expertos asignado al asunto. Es sorprendente que dos grupos diferentes de personas llegaran a utilizar exactamente las mismas palabras en algunas partes del documento que redactaron.

El Organo de Apelación es como un órgano judicial para la OMC. Se supone que redacta sus informes para cada caso y que no delega esa función en otras personas. Pero esta presunción se desmorona ante la convergencia exacta de ciertos fragmentos de los informes mencionados. Este es un asunto importante que merece un serio análisis por parte de los integrantes de la OMC y, en particular, del Órgano de Solución del Diferencias.