Organo de Apelación anárquico y Organo de Solución de Diferencias sin poder

La decisión del Órgano de Apelación de la Organización Mundial de Comercio (OMC) de aceptar y considerar informes amicus curiae durante sus procedimientos fue criticada duramente por los miembros de la OMC en el Órgano de Solución de Diferencias (OSD).

Por Chakravarthi Raghavan

El Organo de Apelación de la Organización Mundial de Comercio (OMC) fue criticado por haber ignorado la opinión de los miembros del Organo de Solución de Diferencias (OSD) y no ceñirse a las normas al ejercer su supuesto derecho a aceptar y considerar informes amicus curiae de personas y organizaciones.

El Organo de Apelación planteó esa exigencia en un informe apoyando el fallo de un grupo especial de solución de diferencias según el cual, conforme al Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, es ilegal y contrario a las obligaciones de los países, que Estados Unidos imponga derechos compensatorios a la importación de ciertos productos (de plomo y acero) procedentes de Gran Bretaña. El OSD adoptó los informes del grupo de expertos y del Organo de Apelación el 7 de junio y recomendó a Estados Unidos modificar sus prácticas con respecto a los derechos compensatorios.

Pero un buen número de miembros de la OMC criticó al Organo de Apelación por su opinión sobre los informes amicus curiae y exigió saber qué procedimientos particulares había adoptado dicho órgano tras consultar al presidente del OSD y al director general de la OMC, como lo requiere el Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD), para que tal procedimiento sea aceptable.
El presidente del OSD, Stuart Harbinson, de Hong Kong, confirmó que la intención era consultar a la Presidencia del OSD dada su calidad institucional de representante de los integrantes de la OMC, pero no brindó ninguna respuesta directa en cuanto a si el Organo de Apelación había seguido finalmente ese procedimiento, para considerar si era correcto y admisible considerar ese tipo de peticiones. "No es inteligente de mi parte darles una respuesta improvisada", admitió Harbinson ante el OSD, y agregó que le había pedido a la Secretaría que consultara sus registros para confirmar si había habido consultas entre el Organo de Apelación y la Dirección General o con la anterior Presidencia del OSD.

En 1998, ante una apelación de Estados Unidos por la diferencia sobre tortugas y camarones, el Organo de Apelación sostuvo que las cláusulas del OSD que permiten que un equipo de expertos "busque" información de otras fuentes implican la obligación de recibir los informes amicus curiae. En el procedimiento de apelación de esta diferencia, el órgano encargado había pronunciado un fallo preliminar aceptando tres resúmenes de organizaciones ambientales, anexados al texto entregado por Estados Unidos, al igual que otro informe que le fue enviado directamente. En el fallo preliminar había prometido explicar el fundamento legal en el cual se apoyaba para recibir esos resúmenes amicus curiae, pero esa información no constaba en el documento redactado al final.

Varios países que participaron de la reunión de OSD el 6 de noviembre de 1998 acusaron al Organo de Apelación de usurpar los derechos de los miembros de la OMC cuando establece normas y decide sobre dichos asuntos además de, encima de todo, no haber explicado siquiera bajo qué regla u autoridad aceptó los resúmenes amicus curiae.

¿Derecho a recibir?

En el caso de la importación de productos de acero y de los derechos compensatorios, el Organo de Apelación se negó a considerar los informes que le fueron presentados por el grupo de presión de la industria siderúrgica de Estados Unidos, pero aclaró que tenía derecho a recibirlos. Su argumento fue que no existe ninguna cláusula específica del OSD ni del procedimiento que establezca si el Organo de Apelación puede aceptar o considerar documentos de otras fuentes que no sean las partes de la apelación o terceras partes de la misma. Por otro lado, "ni el OSD ni el Procedimiento de Trabajo prohíbe en forma explícita que se acepten o consideren dichos informes", declara el Organo de Apelación. También cita el apartado 9 del artículo 17 del OSD, según el cual "el procedimiento de trabajo será establecido por el Organo de Apelación que consultará al presidente del OSD y al director general (de la OMC) para delinear el procedimiento y se lo comunicará a los miembros" de la Organización. Una nota al pie agrega: "Además, la regla 16 (1) del Procedimiento de Trabajo admite que una división reciba una apelación para desarrollar un procedimiento específico en ciertas circunstancias particulares en las que aparecen cuestiones para las cuales no hay una respuesta prevista".

Durante la reunión de la OSD, el 7 de junio, Estados Unidos se mostró en desacuerdo con lo esencial de la decisión. Pero la Unión Europea, Brasil y México aceptaron lo sustancial. Esto quiere decir que estuvieron de acuerdo en que la imposición de derechos compensatorios por parte de Estados Unidos es contraria a las cláusulas del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, y aceptaron que para investigar a una compañía que ha sido privatizada o ha cambiado de dueño, la autoridad del caso debe examinar si la empresa obtuvo ganancias durante el período de la investigación. Para ello no se debe suponer que los subsidios asignados previamente, luego del cambio de firma, pasaron a manos de los nuevos propietarios. Además, cuando se privatiza una empresa o cambia de algún otro modo su dueño por un valor comercial justo, las asignaciones previas no benefician a la compañía sucesora. Sin embargo, el mayor número de comentarios -y algunos fueron sólo sobre ese asunto- provino de los integrantes que atacaron al Organo de Apelación por ignorar su opinión inicial sobre los informes amicus curiae.

La Unión Europea declaró que el Organo de Apelación trató el asunto de los informes amicus curiae de un modo insatisfactorio y aclaró que los individuos y organizaciones que no son miembros de la OMC no tienen derecho legal a presentar documentos o testimonios ante el Organo de Apelación y que éste no tiene la obligación legal de aceptar o considerar dichos informes no solicitados de fuentes que no pertenecen a la OMC. Sin embargo, el Organo de Apelación concluyó que tiene autoridad legal, bajo el OSD, para aceptar y considerar dichos documentos cuando le parezca necesario de acuerdo al procedimiento.

"Sin embargo, el Organo de Apelación no proporciona a los miembros de la OMC ninguna guía acerca de cuáles serían las circunstancias en las cuales le parecería pertinente [aceptar informes amicus curiae] ni cómo se articularían en su procedimiento de trabajo", protestó la Comisión Europea (órgano ejecutivo de la Unión Europea).

Estados Unidos consideró correcta la aclaración de Apelaciones según la cual "tiene la autoridad necesaria como para tomar en cuenta documentos presentados por miembros interesados del público, llamados amicus curiae". Y declaró que "el hecho de permitir que las partes afectadas presenten su opinión en apelaciones de la OMC es un buen paso que ha dado el Organo de Apelación en dirección a la apertura de la OMC y para mejorar la confianza pública en el procedimiento de solución de diferencias de la Organización. La oportunidad de presentar documentos en una apelación se basa en la posibilidad, que ya existe, de brindarlos a nivel de los equipos, donde parece haber funcionado bien. Lo mismo debería suceder en el área de las apelaciones. Estados Unidos confía en que el Organo de Apelación tenga pleno derecho a adoptar el procedimiento de los documentos amicus curiae en su trabajo sin recargar al sistema ni a las partes de forma inconveniente".

México se mostró de acuerdo con la opinión del Organo de Apelación de que los países que no son miembros de la OMC no tienen derecho a presentar alegatos o a comparecer ante los grupos del Organo de Apelación. Pero dicho órgano no pudo utilizar el artículo 17.9 del OSD para dar legitimidad a la recepción de comunicados. Esto afectaría los derechos y obligaciones de las partes de una disputa y la intervención de terceras partes, según las cláusulas del Acuerdo de la OMC y su OSD.

Canadá presentó varias inquietudes respecto de la opinión del Organo de Apelación según la cual el artículo 17.9 le otorga la autoridad necesaria como para adoptar normas de procedimiento que no se contradigan con reglas del OSD o los acuerdos de la OMC, y afirma que mientras sea coherente con las cláusulas del OSD y los acuerdos antedichos, tiene autoridad legal para decidir si aceptar o no la información que crea pertinente y útil para una apelación.

El primer cuestionamiento de Canadá fue acerca de si la autoridad general que le confiere el inciso 19 del artículo 17 al Organo de Apelación para establecer un procedimiento de trabajo equivale a un fundamento jurídico para aceptar y considerar informes amicus curiae. En segundo lugar, cuestiona el hecho de que el Organo de Apelación no haya brindado ninguna señal de cuándo estaría preparado para aceptar y considerar ese tipo de documentación en el futuro. Y tercero, señala que el Organo de Apelación parece haber excluido la consideración de informes amicus curiae que contengan nuevos hechos o que intenten volver a discutir las decisiones tomadas por el grupo, al reconocer explícitamente que debe actuar en forma compatible con el OSD.

Actuar de otro modo podría ser tomado como una contravención al artículo 17.6 del OSD, que pone límites a la jurisdicción del Organo de Apelación para legislar. Sin embargo, los motivos del Organo de Apelación no se refieren especialmente a si considerará la información fáctica que conste en un informe amicus curiae.

La decisión del Organo de Apelación sobre este asunto, indicó Canadá, pone en duda algo más que asuntos de procedimiento. Subraya la importancia de que los miembros de la OMC decidan y aclaren las normas del OSD con relación al permiso para aceptar informes amicus curiae y, en tal caso, cuáles serían las condiciones. El uso de dichos documentos plantea varios cuestionamientos complejos y controvertidos, pero algunos asuntos conciernen al sistema mismo y deben ser tratados directamente por los integrantes de la OMC.

Japón también se mostró preocupado por el argumento legal que el Organo de Apelación incorporó en sus conclusiones respecto de la interpretación del OSD en relación con el tratamiento de informes amicus curiae. 

La posición de Japón no ha cambiado desde que manifestó su opinión en el caso de los camarones y las tortugas, y no le pareció nada convincente el argumento del Organo de Apelación de que el artículo 17.9 del OSD constituye una base legal. "El asunto de los informes amicus curiae deberían decidirlo los miembros (de la OMC), quizá aclarando el actual OSD. Es bastante lamentable que el Organo de Apelación saque conclusiones sobre esta cuestión controvertida sin considerar las numerosas opiniones adversas expresadas por los miembros", declaró Japón.
Argentina indicó que no podía estar de acuerdo con la interpretación que hizo el Organo de Apelación del artículo 17.9 en cuanto a su derecho a recibir informes amicus curiae. Una posición de ese tipo alteraría de manera fundamental a la OMC y al OSD como procedimientos intergubernamentales.

"Jurídicamente erróneo y problemático en términos prácticos"

Hong Kong China aprovechó la ocasión para registrar su "gran inquietud" debido a la opinión del Organo de Apelación -que figura en los párrafos 36-42 del informe- sobre los informes amicus curiae y a causa de lo establecido en el párrafo 42: "nuestra opinión es que, según el OSD, tenemos autoridad legal para aceptar y considerar documentos de ese tipo en una apelación para la cual nos parezca pertinente y útil hacerlo".
Según Hong Kong, esa opinión "es jurídicamente errónea y problemática en términos prácticos", ya que el Organo de Apelación se basa en su propia interpretación del artículo 17.9 del OSD para justificar su afirmación. Pero ese artículo consiste en "procedimientos" de apelación. Según la definición de la palabra "procedimientos", el Organo de Apelación sólo puede establecer un conjunto de acciones a seguir, respetando ciertas constricciones. El hecho de que el Organo de Apelación acepte informes amicus curiae "no es un tema de procedimiento, sino una cuestión sustantiva". Afecta la naturaleza intergubernamental de la OMC, los derechos y obligaciones de los miembros y puede afectar también las decisiones finales para un caso particular. El artículo 17.9 y, por extensión, el procedimiento de trabajo no es aplicable a la consideración de este punto central.

El hecho de que el Organo de Apelación admita informes amicus curiae no está explícitamente previsto en el OSD existente ni fue tenido en cuenta durante la redacción del mismo. "La ampliación unilateral de su autoridad legal, más allá de los confines del OSD, no sólo es un acto evidente de activismo jurídico sino que también constituye una violación aparente a la enmienda de las cláusulas según lo estipula el artículo X.8 del Acuerdo de Marrakech. Más aún, la aceptación de un informe que contiene información fáctica contradice la letra y el espíritu del artículo 17.6 del OSD".

Además, la opinión del Organo de Apelación es problemática en términos prácticos y no constituye un modelo de claridad, agregó Hong Kong. El único criterio que aplicó el Organo de Apelación para distinguir entre los informes que aceptará y los que no, fue: "los que nos parezcan pertinentes y útiles". "Pero, ¿qué es útil y qué inútil? El Organo de Apelación se niega a poner límites a su autoridad para tomar decisiones, que no debería tener de ningún modo, ex ante a este respecto. Se nos deja en la incertidumbre. Además, si el Organo de Apelación acepta lo que el grupo rechazó antes, estará tomando decisiones sobre una base que no es la de los expertos del OSD. Hong Kong considera que la opinión del Organo de Apelación sobre los informes amicus curiae es legalmente errónea y problemática en lo práctico".
Hungría consideró preocupante el enfoque del Organo de Apelación. Aceptar informes amicus curiae es algo que excede a una simple decisión de procedimiento. Se trata de la naturaleza intergubernamental del mecanismo de solución de diferencias y, por lo tanto, es un asunto fundamental, de consecuencias profundas, que debería quedar en manos de los países miembros de la OMC. 

Además, al haber asumido que tiene la autoridad legal para decidir si aceptar y considerar o no ese tipo de documentos, el Organo de Apelación no consideró necesario elaborar criterios para tomar una decisión de esa clase y no dejó lineamientos a seguir en casos futuros, lo cual crea un problema en el sistema.

India aceptó la decisión de que el modelo de análisis del artículo 17.6 del Acuerdo Antidumping sólo sea relevante para el mismo y no para el de Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.

En cuanto a la cuestión de los informes amicus curiae, India mantuvo sus reservas respecto del enfoque del Organo de Apelación. Una interpretación como la utilizada por dicho órgano implica la posibilidad de que no sólo las organizaciones no gubernamentales sino también las asociaciones comerciales poderosas intervengan en un procedimiento de solución de diferencias, como sucedió en esta ocasión. Este no es un buen procedimiento desde el punto de vista de la salud a largo plazo del sistema, que debe ser un mecanismo de solución de controversias entre los países miembros de la OMC.

"No hay ninguna cláusula del procedimiento, que Apelaciones cerró luego de consultar al presidente del OSD y a la Dirección General, y de comunicarse con los países miembros, que le permita aceptar informes amicus curiae. El Organo de Apelación alega que ni el OSD ni los procedimientos prohíben explícitamente aceptar o considerar esos documentos. Este nuevo enfoque es totalmente contrario a las bases sobre las que se negoció el OSD. A veces nos preguntamos si algún sistema permite enumerar todas las prohibiciones a fin de evitar una situación como ésta. Esta postura, según la cual lo que no se prohíbe explícitamente está admitido implícitamente, podría no ser compatible con los elementos de confiabilidad y seguridad de un sistema basado en normas. Este no es un asunto de procedimiento sino de fundamentos".

En su segunda intervención, India dijo claramente que la Presidencia del OSD debía ser consultada no a título personal, sino como representante de los países miembros.

Brasil, que se limitó a comentar la sustancia de la decisión, dio su visto bueno y señaló que, al igual que Gran Bretaña, tuvo que privatizar su industria siderúrgica. Sus exportaciones, como las británicas, estuvieron sujetas a los derechos compensatorios de Estados Unidos durante la década pasada porque el gobierno de ese país suponía que los recursos asignados a una compañía antes de su privatización son "heredados" de algún modo por su comprador. Pero esta suposición resultó incompatible con el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias. El grupo de expertos del OSD descubrió, a partir de sus investigaciones, que Estados Unidos no sólo no cumplía con sus obligaciones en esa diferencia en particular sino en todos los casos que hay compañías privadas involucradas, así que propuso que Washington diera los pasos necesarios, lo cual supone también revisar sus prácticas administrativas para evitar futuras violaciones al acuerdo. Todas las decisiones que tome respecto del asunto deben respetar las aclaraciones realizadas por el grupo a fin de cumplir con sus obligaciones bajo el acuerdo mencionado. No existía ninguna barrera legal o de procedimiento para retrasar la inmediata y completa incorporación de las recomendaciones del grupo a su práctica. No era necesario realizar modificaciones legales. Por lo tanto, la demora de Washington fue injustificada.

Malasia compartió las inquietudes de otros miembros en cuanto a los informes amicus curiae y registró su fuerte excepción al argumento del Organo de Apelación. Pakistán también expresó serias reservas respecto de los argumentos del Organo de Apelación y subrayó que la jurisdicción de dicho órgano se limita a los asuntos de la ley según el artículo 17.6 y que por lo tanto no debería pretender ir más allá de las cláusulas del OSD. Ecuador fue otro de los que se mostró inquieto por la opinión del Organo de Apelación sobre los informes amicus curiae y sostuvo que los argumentos utilizados por el órgano contradicen lo establecido por el OSD. Tailandia insistió en que se trata de una cuestión sustancial y no de procedimiento.