TRIPs y salud pública

El debate especial en la OMC

El debate especial sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPs) y Salud Pública tuvo lugar el 20 de junio en la sede de la Organización Mundial de Comercio (OMC) en Ginebra. En la reunión, numerosas delegaciones de los países miembros expresaron que era necesario actuar antes de la próxima Conferencia Ministerial de la OMC en noviembre en Doha, Qatar, que girará en torno al tema de los derechos de propiedad intelectual y el acceso a los medicamentos.

Por Cecilia Oh

Cuarenta y siete países en desarrollo (incluido el Grupo Africano, y países de Asia, América Latina y el Caribe), presentaron una declaración conjunta al Consejo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPs) de la Organización Mundial de Comercio (OMC), en la que solicitaban que la Conferencia Ministerial de Doha adoptara las medidas necesarias para asegurar que "el Acuerdo sobre TRIPs no socave en forma alguna el derecho legítimo de los miembros de la OMC a formular sus propias políticas públicas en materia de salud y a aplicarlas adoptando medidas destinadas a proteger la salud pública".

Los países en desarrollo deseaban reafirmar este compromiso común lo más pronto posible, para así aclarar las interpretaciones diferentes (y restrictivas) de las disposiciones sobre TRIPs presentadas por algunos países desarrollados. Expresaron la preocupación de que esas interpretaciones restrictivas podrían limitar indebidamente su derecho a adoptar toda una gama de medidas políticas en materia de salud pública, por temor a una impugnación legal, sea en los tribunales nacionales o ante el mecanismo de solución de diferencias de la OMC.

La mayoría de los países que hicieron uso de la palabra durante el debate especial apoyaron la propuesta que postulaba que la próxima Conferencia Ministerial de la OMC de noviembre emitiera una declaración clara al respecto. La Unión Europea dio buena acogida al debate especial como medio de preparar el terreno para un "proceso fructífero" preparatorio de Doha. Varios consideraron que, de las declaraciones de los países del Norte, la de Noruega era la más promisoria y afín a los países en desarrollo. En ella se sugería que, hasta tanto no se lograra una certeza legal en materia de las disposiciones sobre TRIPs, los países desarrollados deberían actuar con la debida restricción en las acciones de solución de diferencias.

Hacia el final de la sesión matutina, varios delegados de países en desarrollo tenían la esperanza de que se llegaría a un consenso. Todos esperaban con expectativa la declaración de Estados Unidos, pero resultó una decepción, ya que sostuvo la posición de que los regímenes fuertes de patentes pueden traer beneficios tanto a los países desarrollados como en desarrollo. Con ello se negó a dar cabida a las preocupaciones de los países en desarrollo, para quienes la aplicación de los TRIPs tendrían consecuencias negativas para el acceso a medicamentos de bajo costo.

El Consejo sobre TRIPs accedió a mantener el debate especial en medio de crecientes presiones públicas –de países en desarrollo y sus gobiernos y grupos de la sociedad civil en el Sur y en el Norte- para tratar los temores de que la aplicación del Acuerdo sobre TRIPs tiene -y seguirá teniendo- consecuencias negativas sobre el acceso a medicamentos de bajo precio y su disponibilidad.

Durante el debate especial se presentaron más de 40 declaraciones al Consejo sobre TRIPs, que finalmente concluyó en la noche del 20 de junio. Al final de la sesión quedó claro que, para la mayoría de los países, el debate especial era el inicio de un proceso más prolongado que tendría un resultado tangible.

Al día siguiente, el presidente del Consejo sobre TRIPs, Boniface Chidyausiju, de Zimbabwe, mantuvo consultas informales con algunos miembros. El último día, el 22 de junio, los miembros aceptaron realizar una reunión informal el 25 de julio, para proseguir las discusiones. Se espera que los miembros reciban una lista de temas para guiar sus discusiones. También se acordó que el 19 de setiembre, el Consejo sobre TRIPs mantendrá otro Debate especial de un día, como parte de su próxima reunión formal.

El aspecto más importante del debate especial sobre TRIPs fue que los países en desarrollo llegaron bien preparados y argumentaron sólidamente a favor de una acción urgente en la OMC para resolver el tema de medicamentos con relación a los TRIPs y una interpretación flexible del acuerdo sobre TRIPs que permita medidas de salud pública nacional. Es importante que hayan sido tantos los países en desarrollo que adoptaron esa posición común, porque demuestra que la interpretación conjunta e individual del Acuerdo sobre TRIPs con relación a la salud pública, es las de los miembros de la OMC. En caso de diferencia, la interpretación común de tantos miembros podría tener peso.

El documento conjunto de países en desarrollo reflejó una opinión común: que la OMC adopte medidas urgentes para resolver la creciente preocupación sobre la relación entre patentes y acceso a los medicamentos. Varios países en desarrollo hicieron uso de la palabra para expresar su apoyo a la declaración conjunta y varios coauspiciantes de la declaración –entre ellos Brasil, Egipto, India, Indonesia, Kenia, Sudáfrica, Tanzania y Tailandia- también presentaron sus declaraciones individuales. El tema común de todos ellos fue la necesidad de que la Conferencia Ministerial de Doha se expresara en acciones.

Zimbabwe, que habló en nombre del Grupo Africano que representa a 33 miembros de la OMC, propuso que la Conferencia Ministerial de Doha emitiera una declaración especial para reafirmar el compromiso común del Grupo de que el Acuerdo sobre TRIPs no impedirá a los miembros adoptar medidas tendentes a proteger la salud pública.

Malasia, en nombre de los países de la ASEAN, elogió el documento de los países en desarrollo y expresó su apoyo al pedido de acción a la Conferencia Ministerial. Los países de la ASEAN dijeron que era importante que los miembros reconocieran los derechos acordados dentro del Acuerdo sobre TRIPs para adoptar medidas destinadas a proteger la salud pública y propusieron que se trabaje para llegar a un lenguaje que refleje un compromiso común hacia esos derechos, que sería aprobado por los ministros en Doha.

El documento conjunto de los países en desarrollo se refirió a las disposiciones del Acuerdo sobre TRIPs diciendo que habían sido redactadas con un cierto "margen de maniobra" para servir al propósito de adaptarse a las diferentes posiciones de los miembros. Esto puede hacer surgir diferentes interpretaciones del Acuerdo. El documento exhortó al Consejo sobre TRIPs a confirmar, lo más pronto posible, su compromiso de que el Acuerdo sobre TRIPs no limita ni reduce la gama de opciones de que disponen los gobiernos para promover la salud pública y "otros objetivos generales de política pública". Con esto se buscaba impedir la situación de incertidumbre legal.

Sudáfrica apoyó la necesidad de tener certeza legal. Comentó su experiencia en la defensa de su legislación sobre salud contra las impugnaciones legales de los laboratorios farmacológicos y su "gran socio comercial" (es decir, Estados Unidos). Ambas impugnaciones han sido retiradas. Sudáfrica dijo que esas acciones exigían una legislación que excedía las disposiciones sobre TRIPs.

El Grupo Africano también apoyó la necesidad de certeza, declarando que "es necesario esta seguridad y garantía para permitirle a los gobiernos valerse de ese tipo de medidas sin temor a litigios a escala nacional o en la OMC, o a que se le apliquen presiones bilaterales".

Al afirmar su compromiso común en torno al Acuerdo sobre TRIPs, los países en desarrollo también establecen su lectura de las disposiciones específicas del Acuerdo. Las diversas presentaciones de los países en desarrollo tenían varios elementos en común, que se resumen a continuación.

* Las disposiciones del Acuerdo sobre TRIPs deben ser leídas a la luz de los objetivos y principios establecidos en los Artículos 7 y 8, para asegurar el adecuado equilibrio entre la protección de las patentes y los objetivos generales de política pública, en especial la necesidad de proteger la salud pública y asegurar el acceso a los medicamentos.

* El Acuerdo sobre TRIPs no limita el terreno en el cual los gobiernos podrían emitir licencias obligatorias. Las licencias obligatorias son herramientas esenciales para llevar a cabo políticas de salud pública facilitando el acceso a medicamentos a través de la prevención del abuso de derechos, promoción de las capacidades locales para la fabricación de productos farmacéuticos y en casos de emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, o de que los gobiernos se valgan de ellas con fines no comerciales.

* Los miembros tienen el derecho incondicional a determinar la forma en que se aplica el agotamiento de regímenes de derechos en sus jurisdicciones, por virtud del Artículo 6, y por lo tanto el derecho a permitir medidas de importaciones paralelas dentro del ámbito de la legislación nacional.

Los países en desarrollo también aceptaron que si bien las propuestas de precios diferenciales podían ser parte de un conjunto de iniciativas más amplio para mejorar el acceso a los medicamentos, esas propuestas no debían ser incluidas dentro de las deliberaciones del Consejo sobre TRIPs. Y lo que es más importante, los planes o métodos de precios diferenciales no deben de manera alguna ser utilizados para limitar la flexibilidad del Acuerdo sobre TRIPs en ninguna de sus disposiciones.

El Grupo Africano añadió que se le debería permitir a los países en desarrollo un plazo razonable para instrumentar marcos legales que reflejen debidamente su interpretación de las disposiciones sobre TRIPs. Para muchos de los países en desarrollo, el proceso de aplicación todavía requiere el desarrollo de capacidad y capacitación, para permitir una formulación de leyes y políticas que sean coherentes con sus prioridades y necesidades nacionales. El Grupo, por lo tanto, propuso una extensión del periodo de transición para la aplicación de sus obligaciones sobre TRIPs por los países en desarrollo miembros, con relación a la protección de patentes (tanto productos como procesos) vinculadas a los medicamentos. (El documento conjunto de 47 países en desarrollo también reclama la extensión de los periodos de transición, previstos en el Artículo 65.4 y 66.1 del Acuerdo sobre TRIPs).

Además, el Grupo Africano también exhortó a que la Conferencia Ministerial de Doha adopte una moratoria en el mecanismo de solución de diferencias, para permitir a los Miembros adoptar medidas para proteger la salud pública, y no obstaculizar su capacidad de promover el acceso a los medicamentos y proteger sus medidas de salud pública (incluso licencias obligatorias e importaciones paralelas).

Esta puesta en común de los países en desarrollo demuestra que han alcanzado un alto grado de identidad en cuanto a su interpretación del Acuerdo sobre TRIPs.

También hubo referencias a la revisión del Acuerdo sobre TRIPs. El documento conjunto de los países en desarrollo deja en claro que "En los casos en que las disposiciones del Acuerdo pueden ser consideradas insuficientes para proteger la salud pública, los Miembros pueden llegar a presentar nuevas propuestas que impliquen modificaciones del Acuerdo, con miras a aumentar su flexibilidad".

En su presentación, la Unión Europea elogió el proceso destinado a resolver el vínculo entre propiedad intelectual y políticas de salud, y expresó su pleno compromiso para encontrar soluciones al problema del acceso a medicamentos de bajo costo en los países en desarrollo, incluso una referencia a la Conferencia Ministerial de Doha.

Los comentaristas señalaron el tono de la declaración, y dijeron que era un cambio significativo de la posición que había mantenido la Unión Europea un año atrás. No obstante, de la declaración surge claro que le Unión Europea no está dispuesta a discutir nada que implique una rebaja del grado de protección de la Propiedad Intelectual que actualmente exige el Acuerdo sobre TRIPs. En otros temas sustanciales, la declaración de la Unión Europea parecía coincidir con los países en desarrollo en una serie de puntos.

Los artículos 7 y 8, expresó la Unión Europea, fueron importantes para interpretar otras disposiciones del Acuerdo sobre TRIPs, incluso "en los casos en que los miembros adoptaran medidas tales como las licencias obligatorias para satisfacer objetivos de salud pública". La Unión Europea también aceptó que el Artículo 6 de los TRIP permite a los miembros autorizar importaciones paralelas de bienes protegidos con patentes, pero añadió que un plan global de precios para medicamentos requeriría medidas para prevenir que éstos "irrumpan en los mercados de los países ricos", con lo que da a entender que habrá limitaciones en las medidas de importaciones paralelas.

En la cuestión de las licencias obligatorias, la Unión Europea dijo que los miembros deberían poder recurrir a las disposiciones del Acuerdo sobre licencias obligatorias (Art. 31) sin temor a una impugnación. Añadió también que las licencias obligatorias pueden ser emitidas por cualquier razón, en tanto se respeten los requisitos de procedimiento del Artículo 31. En cuanto al tema de si las licencias obligatorias podrían servir para las exportaciones, la Unión Europea dijo que el Acuerdo no daba certeza legal en el tema, pero expresaba su voluntad de buscar soluciones que pudieran permitir a los miembros llegar a un consenso.

De los países desarrollados, Noruega fue quizás el que más apoyó la posición de los países en desarrollo. Sobre el vínculo entre patentes, precios y acceso a los medicamentos, Noruega dijo que el precio no era el único aspecto a considerar en el acceso a los medicamentos, pero "el precio hace la diferencia". Esto es especialmente cierto en el caso de los sectores pobres de los países en desarrollo que tienen que pagar de su bolsillo la atención médica, en especial los medicamentos.

En cuanto al tema de los precios diferenciales, Noruega coincidió con la opinión de los países en desarrollo que no deberían ser utilizados como argumento para no interpretar el Acuerdo sobre TRIPs lo más flexiblemente posible en el ámbito de la salud pública. Según Noruega, el objetivo del debate especial era buscar mayor claridad legal en las disposiciones del Acuerdo sobre TRIPs. Al respecto, los miembros deben examinar cuidadosamente las disposiciones más importantes del Acuerdo y tener en cuenta sus objetivos y principios, tal como están establecidos en el Artículo 7 y 8. Hasta que no se alcance el grado de certeza legal requerido, Noruega exhortó a los países desarrollados a tener una política de restricción.

La premisa básica de la posición de Estados Unidos fue que al fijar normas para regímenes de patentes, el Acuerdo sobre TRIPs establece un equilibrio adecuado entre ofrecer incentivos para innovación y asegurar el acceso a medicamentos. A diferencia de la mayoría de las otras declaraciones presentadas en el debate especial, el documento de Estados Unidos no hacía referencia a la aplicación de los Artículos 7 y 8 en la interpretación del Acuerdo sobre TRIPs, lo que llevó a algunos comentadores a concluir que Estados Unidos no coincidía con la opinión mayoritaria expresada por los demás miembros.

Estados Unidos afirmó que las flexibilidades eran inherentes al propio Acuerdo sobre TRIPs, citando el periodo de transición para los países en desarrollo miembros como una de las flexibilidades más importantes contenidas en el Acuerdo sobre TRIPs. En este contexto, Estados Unidos también conminó a los países en desarrollo a justificar las propuestas que solicitan una extensión de los periodos de transición, aduciendo que, en la medida que los miembros no han tenido la experiencia de aplicar el Acuerdo sobre TRIPs, no podrían haber previsto el impacto en sus regímenes de atención de la salud.

También adoptó la posición de que el Artículo 6 del Acuerdo -que estipula que las disposiciones del Acuerdo sobre TRIPs no pueden utilizarse para resolver el tema del agotamiento de los derechos para la solución de diferencias- no autoriza las importaciones paralelas. Esto, nuevamente, estuvo desalineado con la lectura que los otros miembros hacen de la misma disposición.

Con relación a la necesidad de leer el Artículo 31 con el Artículo 27.1 (que para la concesión de derechos de patente prohibe la discriminación entre productos producidos localmente e importados), el documento concluyó, por lo tanto, que la "importación de un producto, en lugar de su producción nacional, no puede justificar la concesión de una licencia obligatoria".

En un comentario claramente dirigido a grupos de la sociedad civil y ONGs (y tal vez a algunas organizaciones internacionales), el documento de Estados Unidos también alentó a los miembros a consultar el sitio Web de la OMC para la obtención de documentos, enfatizando cómo el Acuerdo sobre TRIPs ha logrado un equilibrio adecuado entre la innovación y el acceso a la atención de la salud. El documento pedía a los miembros que "evitaran documentos divulgados por otros individuos y organizaciones que carecen de la experiencia de la OMC".

Este comentario llevó a algunos observadores a decir que es posible que las campañas de la sociedad civil sobre TRIPs y acceso a los medicamentos finalmente haya empezado a afectar a Estados Unidos.

Tadeous Chifamba, de la misión de Zimbabwe en Ginebra, habló próximo al cierre del debate especial y dijo que los países africanos habían presentado su interpretación del Acuerdo sobre TRIPs en la declaración del Grupo Africano. Añadió que otros países en desarrollo también habían hecho lo mismo.

El próximo paso, dijo Chifamba, era que el Grupo Africano trabajara para afirmar esa interpretación del Acuerdo sobre TRIPs en la Conferencia Ministerial a realizarse en Qatar.

Sobre la declaración de Estados Unidos, Chifamba se manifestó decepcionado. Mencionó la posición de Estados Unidos de que la disposición sobre licencias obligatorias del Artículo 13 debía ser leída con el Artículo 27.1. "Esto limita la flexibilidad de los miembros a emitir licencias obligatorias. Hay referencia al Artículo 27.1, pero no a los Artículo 7 y 8", dijo. Añadió que tendría que estudiar cuidadosamente la referencia a las importaciones paralelas, "ya que lo que dice anularía o prohibiría el uso de medidas de importaciones paralelas".

El director del Programa de Sida de Brasil, Paulo Roberto Teixeira, expresó que la declaración de Estados Unidos reflejaba una interpretación muy estricta del Acuerdo sobre TRIPs. "Esta declaración ha enviado a países como Brasil un mensaje muy claro: que las licencias obligatorias contempladas en el Artículo 31 no pueden incluir el objetivo de promover la producción nacional de medicamentos", agregó.

Mohan Kumar, de la misión de India en Ginebra, dijo que la Sesión Especial era el comienzo de un proceso. Había sido un logro de la reunión que se hubiera puesta sobre la mesa todos los temas de importancia. "Un gran número de delegaciones expresó sus opiniones y esto nos permite formarnos una buena idea de las posiciones. Esperamos ulteriores consultas con miras a lograr algo tangible en Doha", manifestó.

El delegado de Egipto, Bahaa Fayez, dijo que se sentía alentado. "Habrá cambios porque se ha logrado hablar francamente del problema", expresó. Añadió que era positivo que los temas planteados y discutidos durante el debate especial fueran no sólo los relativos a las flexibilidades inherentes del propio Acuerdo sobre TRIPs, sino también temas incluidos como la exhortación a una moratoria en las acciones de solución de diferencias contra los países en desarrollo.

Chifamba expresó que el proceso comenzado en el Consejo sobre TRIPs no se desarrolla en el vacío. "Hay otras organizaciones, que también trabajar activamente en los temas relacionados con el acceso a los medicamentos. Lo importante en el futuro son las soluciones a largo plazo", manifestó para luego añadir que, dentro de la OMC, hay también otros proceso dentro de los cuales podría abordarse el tema. Se refirió a la revisión del Acuerdo sobre TRIPs dentro de los términos del Artículo 71.1, como uno de los ejemplos posibles.

Chifamba concluyó: "Qatar no puede fracasar. La Conferencia Ministerial debería enviar un mensaje claro y contundente de que la protección internacional de las patentes no impide a los miembros adoptar medidas para proteger la salud pública y asegurar el acceso de los ciudadanos a los medicamentos".

En un comunicado de prensa previo, el embajador de la Unión Europea, Carl Trojan, reiteró la voluntad de consultar y dialogar con otros miembros, en especial sobre los problemas de las pequeñas economías y sus dificultades para emitir licencias obligatorias para la producción, cuando sus propios mercados eran demasiado pequeños para producir o absorber dicha producción. En sus declaraciones, los países en desarrollo dejaron en claro que dentro de su derecho estaba la posibilidad de emitir licencias obligatorias para "trabajar" una patente dentro de sus territorios, para que abastecedores extranjeros pudieran ofrecer medicamentos en el mercado nacional, y para proveer mercados externos.

Consultada sobre la propuesta de los países en desarrollo de emitir una declaración en la Conferencia Ministerial de Doha, la Unión Europea dijo que favorecía un "lenguaje preambular" que aclararía los fundamentos de las excepciones por motivos de salud pública. Debería aclararse si dicho lenguaje tendría menor estatus que el texto operativo de una declaración.

Si bien muchos delegados se entusiasmaron con el enfoque "positivo" adoptado por la Unión Europea, también se manifestó la preocupación de que no hubiera adoptado un enfoque más decidido por no arriesgarse a que los TRIP y la salud pública ocuparan el centro del debate y pusieran en peligro sus planes de lanzar una nueva Ronda en Doha. Efectivamente, el tema de la nueva Ronda se planteó en la conferencia de prensa, cuando el embajador de la Unión Europea aprovechó la oportunidad para señalar que Estados Unidos y la Unión Europea acordaron ahora lanzar una nueva ronda.

También se ha sugerido que los TRIP y el tema de la salud pública podrían ser utilizados posteriormente como parte de una estrategia de negociación, y negociados por otros temas en el contexto de una nueva Ronda con temas nuevos. La Unión Europea ha dicho previamente que los reclamos de los países en desarrollo en las negociaciones sobre Agricultura no podían ser abordados, salvo en el contexto de una nueva Ronda. Es posible que aquí se adopte el mismo planteo.

También es necesario tener en cuenta que la Unión Europea, y aún más Estados Unidos y Suiza (y otros países industrializados), han dejado en claro que no aceptarán ninguna disminución del grado actual de protección de la propiedad intelectual. Falta ver el margen de acción que esos países están preparados a aceptar con respecto al empleo de medidas, tales como las licencias obligatorias. Estados Unidos, en particular, ha dicho que el empleo de licencias obligatorias tendrá efectos negativos para los sistemas de patentes.

Al respecto, es posible que se ofrezca a los países en desarrollo otras propuestas, tales como el Fundo Mundial de Salud y los planes de precios diferenciales a cambio de decisiones sobre el Acuerdo sobre TRIPs.

Varias ONGs de todo el mundo se movieron intensamente en el tema TRIPs-medicamentos. Numerosas delegaciones de la OMC reconocieron que las preocupaciones públicas y las campañas sobre este tema han posibilitado que existan discusiones especiales en el Consejo de los TRIP.

Las preocupaciones de las ONG se originaron en los crecientes precios de los medicamentos como resultado de las patentes, especialmente luego de que entrara en vigor el acuerdo sobre TRIPs. Y más aún cuando resultó obvio que los países en desarrollo estaban sometidos a la presión y el ataque de las empresas de medicamentos y del gobierno de Estados Unidos, toda vez que intentaron adoptar medidas tales como aprobar licencias obligatorias en sus legislaciones.

El 19 de junio, en vísperas del debate especial del Consejo, la Red del Tercer Mundo, Oxfam y Médicos Sin Fronteras ofrecieron una conferencia de prensa en la sede de la Organización de las Naciones Unidas (Palacio de las Naciones) en Ginebra. En esa oportunidad emitieron la declaración conjunta "Patentes y Medicamentos: la OMC debe actuar ahora", que ya fue firmada por más de cien ONGs y siguen recibiéndose adhesiones.

En la declaración, las ONGs plantean siete puntos para que la OMC resuelva efectivamente el problema medicamentos-patentes. Es una exhortación a los miembros de la OMC a:

* Adoptar una interpretación pro salud pública de los TRIPs a través de la utilización flexible de las salvaguardas y excepciones existentes, incluido el aval del derecho de los países a conceder licencias obligatorias para fabricación local, importación y exportación y su derecho a aplicar medidas de importaciones paralelas.

* Fortalecer las salvaguardas existentes en materia de salud pública en los TRIPs, de manera que los gobiernos tengan un derecho inequívoco a invalidar patentes en función de intereses de salud pública.

* Suprimir las condiciones y requisitos agobiantes que los gobiernos deben cumplir para emitir licencias obligatorias, y así poder concederlas por "vía rápida" cuando medien fines de salud.

* Ampliar el plazo de aplicación de los TRIP para los países en desarrollo con relación a la protección de patentes (tanto producto como proceso) vinculadas a los medicamentos.

* Dejar de imponer presiones bilaterales o regionales en los países en desarrollo con el objetivo de impedirles el ejercicio de sus derechos para adoptar medidas tendentes a obtener medicamentos más baratos, o a obligarlos a aplicar normas innecesariamente estrictas (o super TRIPs).

* Establecer con efecto inmediato una moratoria en las acciones de solución de diferencias contra países en desarrollo que obstaculicen su habilidad para promover medidas de salud pública.

* Permitir a los países en desarrollo la opción de excluir medicamentos de la concesión de patentes, como forma de asegurar que sean más accesibles a los sectores pobres.

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Cecilia Oh es asesora legal de la Red del Tercer Mundo.