Medidas antidumping y subvenciones

Órgano de Apelación de la OMC declara ilegal enmienda Byrd de Estados Unidos

Un tribunal de la Organización Mundial de Comercio (OMC) resolvió que la ley de los Estados Unidos, que distribuye entre los productores nacionales los derechos recaudados de investigaciones de medidas antidumping y subvenciones, es ilegal conforme al derecho comercial internacional.

Por Chakravarthi Raghavan

Un tribunal de tres miembros del Órgano de Apelación de la Organización Mundial de Comercio (OMC) mantuvo partes sustanciales de la resolución emitida por un Grupo Especial de solución de diferencias contra la enmienda Byrd de Estados Unidos. Argumentó que sus disposiciones para la distribución de las sumas pagadas por concepto de derechos compensatorios en los casos de reclamaciones antidumping o de subvenciones entre litigantes exitosos constituye una acción específica que no está permitida en virtud de los Acuerdos Antidumping y de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC.

No obstante, el Órgano de Apelación desestimó la resolución del grupo especial que disponía que la medida de Estados Unidos, Ley de compensación por continuación del dumping o mantenimiento de las subvenciones de 2000 ((CDSOA, también conocida como Enmienda Byrd), ofrecía incentivos a los productores nacionales para que presentaran solicitudes y constituyeran así el apoyo mayoritario requerido para todas las investigaciones, violando con ello las disposiciones correspondientes de los acuerdos Antidumping y de Subvenciones y Medidas Compensatorias.

El Órgano de Apelación entregó su decisión el 16 de enero. Esta resolución fue luego adoptada por los miembros de la OMC el 27 de enero en el Órgano de Solución de Diferencias.

La diferencia original sobre la enmienda Byrd había sido planteada conjuntamente por Australia, Brasil, Chile, la Unión Europea, India, Indonesia, Japón, Corea y Tailandia. Canadá y México, los socios de Estados Unidos en el Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), también plantearon una diferencia. El Órgano de Solución de Diferencias remitió todas las controversias a un único grupo especial, cuya resolución fue luego apelada por Estados Unidos.

Al respaldar la resolución del grupo especial de que la medida de Estados Unidos es incompatible con el párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (el "Acuerdo Antidumping"), y con el párrafo 1 del Artículo 32 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, el Órgano de Apelación desbarató los intentos de Estados Unidos de utilizar las notas de esos artículos como la disposición principal y que los artículos en sí tuvieran una importancia secundaria.

Esta decisión tendrá cierto peso en otras diferencias pendientes presentadas por Brasil en contra de Estados Unidos y la Unión Europea.

Previamente, el Órgano de Apelación estudió objeciones con respecto a ciertas cuestiones de derecho presentadas por Canadá y otros apelados en cuanto a que la comunicación del apelante presentada por Estados Unidos incluía argumentos, alegaciones y solicitudes de resolución que no habían figurado en su anuncio de apelación. Con ello se incumplía el párrafo 2) d) de la Regla 20 de los Procedimientos de trabajo del Órgano de Apelación. También objetaron la inclusión de "nuevas pruebas" por parte de Estados Unidos en su apelación con el objetivo de impugnar las pruebas en que se basó el Grupo Especial para fallar en contra de Estados Unidos.

En la apelación, Estados Unidos argumentó que el Grupo Especial no cumplió las obligaciones que le impone el artículo 11 del Entendimiento de Solución de Diferencias porque no hizo una evaluación objetiva del asunto que se le había sometido; y que el Grupo Especial examinó también la carga que la medida crearía en las condiciones de competencia, pero que no explicó las razones de ello, incurriendo así en violación del inciso 7 del Artículo 12 del Entendimiento de Solución de Diferencias.

En las audiencias orales, Estados Unidos manifestó que no procuraba una constatación sobre esas dos cuestiones. En sus resoluciones, el Órgano de Apelación apoyó las objeciones de Canadá y manifestó que estaban justificadas en una simple lectura del anuncio de apelación de Estados Unidos de que planteaba esas cuestiones sin dar noticia adecuada. Pero como Estados Unidos no pretendía una resolución, el tema fue sometido a discusión.

Otros dos argumentos de Estados Unidos que fueron objetados por Canadá y otros países en función de cuestiones de procedimiento (ya que no habían sido incluidas en el anuncio de apelación) se referían a la afirmación de Estados Unidos de que el Grupo Especial excedió su mandato al examinar alegaciones referentes a la CDSOA en combinación con otras leyes y reglamentos de Estados Unidos, y que el Grupo Especial también había dictado una "opinión consultiva" sobre una medida que no le había sido sometida.

En la primera, el Órgano de Apelación coincidió en que el anuncio de apelación de Estados Unidos no había brindado noticia adecuada de que este país tenía pensado presentar el tema de que el Grupo Especial excedía su mandato. No obstante, el Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con la opinión de Estados Unidos de que el tema de la jurisdicción podría todavía debatirse ante el Órgano de Apelación. Acerca de la sustancia, el Órgano de Apelación manifestó que las observaciones del Grupo Especial sobre el efecto combinado de la CDSOA y otras leyes estadounidenses no eran una constatación sino que sólo reflejaban su razonamiento de que la CDSOA no actuaba en un vacío sino en un contexto que incluye otras leyes y reglamentaciones de Estados Unidos.

Acerca de la segunda afirmación de Estados Unidos, el Órgano de Apelación expresó que las observaciones del Grupo Especial de que su resolución se hubiera mantenido igualmente aún cuando los pagos de compensación de la CDSOA se financiasen directamente con cargo al Tesoro de Estados Unidos, fueron sólo la respuesta a los argumentos de Estados Unidos, y que el Grupo Especial no había formulado ninguna constatación.

Acerca de las dos cartas (de productores) citadas en la apelación por Estados Unidos a las que caracterizó como disponibles "en el expediente público" y contrariamente a las observaciones del Grupo Especial, el Órgano de Apelación expresó que estaba restringido a los temas de derecho y que no podía examinar hechos nuevos ni siquiera en el caso de que los documentos estuvieran en el expediente público, porque no formaban parte del registro del Grupo Especial.

En la resolución sobre la sustancia de la apelación que se le había sometido, el Órgano de Apelación apoyó la constatación del grupo especial de que la CDSOA infringe el párrafo 1 del Artículo 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 1 del Artículo 32 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias –ambas normas utilizan el mismo lenguaje salvo porque la primera utiliza el término "dumping" y la segunda el término "subvenciones"- sobre la base de que los pagos prescritos a los reclamantes en los procedimientos nacionales de Estados Unidos, cuando el caso se resuelve a su favor, eran medidas específicas no permisibles respectivamente contra el dumping o una subvención. El párrafo del Artículo 18 del Acuerdo Antidumping (párrafo 1 del Artículo 32 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias) establece que: "No podrá adoptarse ninguna medida específica contra el dumping de las exportaciones de otro miembro (una subvención de otro miembro) si no es de conformidad con las disposiciones del GATT de 1994, según se interpretan en el presente Acuerdo.

Después de examinar las conclusiones y el razonamiento del Grupo Especial, y los argumentos de Estados Unidos en contrario, el Órgano de Apelación manifestó que parecía "incontrovertible que los pagos de compensación previstos en la CDSOA sólo pueden efectuarse después de una determinación de que concurren los elementos constitutivos del dumping o de una subvención", y que por lo tanto la CDSOA era una "medida específica" relacionada con el dumping o una subvención.

El Órgano de Apelación también concluyó que tiene una influencia desfavorable en los productores/exportadores extranjeros en cuanto las importaciones en Estados Unidos de los productos objeto de dumping o subvencionados (además de estar sujetos a derechos antidumping o compensatorios), dan lugar a la financiación de los competidores estadounidenses -productores de los productos similares- a través de la transferencia de los derechos percibidos sobre esas exportaciones. La CDSOA es, por lo tanto, una medida específica contra el dumping o una subvención. El Grupo Especial no incurrió en error al notar simplemente que la intención declarada del legislador, manifestada en la propia ley, confirma esa conclusión.

El Órgano de Apelación también rechazó los argumentos de Estados Unidos basados en la nota 24 del Acuerdo Antidumping y la nota 56 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias. Esas notas establecen que las disposiciones específicas de ambos acuerdos (párrafo del Artículo 18 y párrafo 1 del Artículo 32, respectivamente) "no pretende excluir la adopción de medidas al amparo de otras disposiciones pertinentes del GATT de 1994".

Esos argumentos de Estados Unidos, expresó el Órgano de Apelación, "equivale a considerar las notas 24 y 56 como las disposiciones principales, mientras que se da al párrafo 1 del Artículo 18 y al párrafo 1 del Artículo 32, un carácter residual".

Esto no sólo altera el criterio normal con respecto a la interpretación, sino que también es contrario a la constatación del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos-Ley de 1916 (que permite a las partes privadas actuar contra importaciones objeto de dumping o subvención por perjuicios civiles y penales). El GATT de 1994 (párrafo 2 del Artículo VI) y el Acuerdo Antidumping limitan las respuestas permisibles al dumping a "la imposición de derechos antidumping definitivos, la adopción de medidas provisionales y los compromisos relativos a los precios". De forma similar, toda respuesta a las subvenciones está limitada a las expresadas en el acuerdo, "los derechos compensatorios definitivos, las medidas provisionales, los compromisos relativos a los precios y las contramedidas sancionadas multilateralmente en el marco del sistema de solución de diferencias". No se prevé ninguna otra respuesta en los artículos pertinentes del GATT de 1994.

La resolución del Órgano de Apelación rechazando los argumentos de Estados Unidos sobre las notas tendrá consecuencias en algunas diferencias pendientes en distintas etapas de consideración por los Grupos Especiales, donde las partes inculpadas intentan justificar sus medidas haciendo referencia a las notas de sus listas de compromisos.

El Órgano de Apelación concluyó que, por lo tanto, la CDSOA infringía el párrafo 1 del Artículo 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 1 del Artículo 32 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.

No obstante, el Órgano de Apelación revocó la constatación del Grupo Especial de que al ofrecer un incentivo a las empresas nacionales para convertirse en partes de las reclamaciones por medidas antidumping y subvenciones (por la posible compensación de la CDSOA únicamente a las partes), eso infringiera también el párrafo 4 del Artículo 5 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 4 del Artículo 11 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, y que podría considerarse que Estados Unidos no actuó de buena fe con relación a sus obligaciones en el marco del párrafo 4 del Artículo 5 y del párrafo 4 del Artículo 11. Las dos disposiciones procuran asegurar que no se inicien investigaciones antidumping o por subvenciones a menos que la inicie y apoye una mayoría de productores nacionales.

El Órgano de Apelación manifestó que las autoridades investigadoras deben analizar el "grado" de apoyo de los productores nacionales, es decir, la "cantidad" de apoyo y no la "calidad". Por lo tanto, no son pertinentes los argumentos del Grupo Especial acerca de los estímulos o razonamientos (en este caso, la CDSOA) que podrían llevar a los productores nacionales a apoyar una investigación. La CDSOA puede ofrecer un "incentivo", pero no "fuerza" u "obliga" a los productores nacionales a apoyar una solicitud; si lo hiciera, eso sería incompatible con la OMC. No hubo pruebas ante el Grupo Especial que apoyara su conclusión de que como resultado de la CDSOA, una mayoría de peticiones recibiría los niveles de apoyo requeridos conforme al párrafo 4 del Artículo 5 del Acuerdo Antidumping y del párrafo 4 del Artículo 11 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias. Tampoco se presentaron al Grupo Especial pruebas que apoyaran su conclusión de que podría considerarse que Estados Unidos "no actuó de buena fe".

El Órgano de Apelación sostuvo que Estados Unidos actuó de manera incompatible con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, con lo cual no ha cumplido con esas disposiciones y con lo dispuestos en el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, que estipula que los miembros se asegurarán de la conformidad de sus leyes con las obligaciones de la OMC. En consecuencia, se presume que hubo un caso de anulación o menoscabo por parte de Estados Unidos.

Cuando el Órgano de Solución de Diferencias se reunió el 27 de enero para adoptar la resolución del Órgano de Apelación, Estados Unidos dijo que acataría la decisión pero no indicó cómo lo haría. El propio Grupo Especial había dicho que, a su juicio, la única forma de cumplir era cambiar la ley retirando la enmienda. No obstante, eso fue brindado como una sugerencia y no como resolución. Si bien Estados Unidos lo había objetado, el Órgano de Apelación no opinó al respecto.

En el Órgano de Solución de Diferencias, varios de los reclamantes que habían planteado la diferencia manifestaron que Estados Unidos debería cumplir anulando la enmienda, tal como lo sugirió el Grupo Especial.

Acerca de la reclamación de Estados Unidos de que a pesar de haber solicitado al Grupo Especial que brindara un informe separado de la reclamación de México, no había elaborado dicho informe, el Órgano de Apelación señaló el razonamiento del Grupo Especial de que la petición de Estados Unidos había sido entregada unos dos meses después de haberse dado traslado de la parte expositiva del informe, y que Estados Unidos no había dado explicación alguna de los motivos que le impidieron presentar antes su petición para que el Grupo Especial organizara su trabajo. El Grupo Especial había manifestado, cuando se le pidió que elaborara un informe separado, que eso habría demorado considerablemente su informe y conclusiones, y fue por eso que rechazó la petición de Estados Unidos.

El Órgano de Apelación manifestó que si bien el párrafo 2 del Artículo 9 del Entendimiento de Solución de Diferencias concede a la parte solicitante un amplio derecho a solicitar un informe separado y no supedita ese derecho a ninguna condición, ese artículo no debe ser interpretado aisladamente de otras disposiciones del Entendimiento de Solución de Diferencias y sin tener en cuenta el objeto y fin general del Entendimiento, que se expresa en el párrafo 3 del Artículo 3 que estipula que la "pronta solución" de las diferencias es "esencial para el funcionamiento eficaz de la OMC".

En las diferencias sobre el banano, en que la Unión Europea procuró informes separados y el Grupo Especial hizo a lugar la petición (un precedente citado por Estados Unidos), la Unión Europea había realizado la solicitud desde el inicio, mientras que en este caso, Estados Unidos lo hizo unos dos meses después de haberse dado traslado de la parte expositiva del informe a las partes. Por lo tanto, no se hizo "sin demora" u "oportunamente, a pesar de haber tenido una o varias oportunidades de hacerlo". Y como Estados Unidos no había alegado que sufriera perjuicio alguno, el Órgano de Apelación decidió que no tenía entonces razones para interferir con la "discreción" del Grupo Especial de rechazar la petición de Estados Unidos de un informe separado relacionado con la solicitud de México. (SUNS)