El presidente del Grupo de Trabajo de la Organización Mundial de Comercio (OMC) sobre la Interacción entre el Comercio y la Política de Competencia, Frederic Jenny, emitió el 18 de julio un informe que plantea tres opciones a los ministros que se reunirán en la Quinta Conferencia Ministerial, en Cancún, del 10 al 14 de setiembre.

El documento se refiere a las "Consultas sobre modalidades en el área del comercio y la política de competencia", que Jenny condujo en su calidad de uno de los cuatro "amigos del presidente". Estos ayudan al presidente del Consejo General de la OMC a llevar adelante las discusiones informales sobre cada uno de los cuatro "temas de Singapur" (los otros tres son comercio e inversiones, transparencia de la contratación pública y facilitación del comercio).

Basado en conversaciones que mantuvo con los delegados el 23 y 24 de junio y el 17 y 18 de julio, Jenny plasmó en el informe su impresión sobre las opiniones de los miembros en cuanto a la forma de abordar la cuestión de la competencia, y ofreció tres opciones al respecto: la primera consiste en empezar negociaciones con miras a un acuerdo multilateral obligatorio sobre competencia; la segunda, en decidir sobre modalidades para un marco de cooperación en la OMC, sin normas vinculantes ("acuerdo blando"), y la tercera, en continuar el proceso de aclaración en el grupo de trabajo correspondiente.

Está claro que la primera opción es la preferida por los proponentes de un acuerdo sobre competencia, en particular la Unión Europea, y que la tercera fue presentada por países en desarrollo que temen las implicaciones de ese eventual acuerdo. La segunda opción, si bien parece diseñada para acercar a los partidarios de la primera y la segunda, podría constituir un medio para reintroducir la primera opción por la puerta trasera.

Esta es la opción de los proponentes del tratado, y no toma en cuenta las preocupaciones planteadas por muchos países acerca de normas multilaterales obligatorias sobre competencia. Algunas de esas preocupaciones están enumeradas en el documento de Jenny (por ejemplo, en el párrafo 12). También existen marcadas diferencias de opinión sobre las cuestiones en proceso de aclaración, como consta en las actas e informes del grupo de trabajo.

El consenso explícito sobre las modalidades de negociación es una precondición para iniciarlas, pero resulta obvio, por las preocupaciones planteadas durante las consultas con Jenny y por discusiones del grupo de trabajo, que las diferencias de opinión surgidas del proceso de aclaración imposibilitan un acuerdo sobre modalidades de negociación de un acuerdo obligatorio.

Esta opción refleja la posición de aquellos países que no desean lanzar negociaciones en Cancún. Algunos han expresado que no se debe comenzar negociaciones porque el proceso de aclaración ha puesto de relieve profundas diferencias, y por lo tanto proponen continuar ese proceso.

En este punto, el informe de Jenny ofrece tres "subopciones": (1) un mandato más concentrado en el desarrollo de modalidades; (2) la continuación del trabajo aclaratorio de los cuatro temas especificados en el párrafo 25 de la Declaración Ministerial de Doha, y (3) un mandato más amplio para estudiar asuntos de competencia importantes para el comercio y el desarrollo.

Varios países en desarrollo dejaron claro que consideran crucial el proceso de aclaración para que sus preocupaciones e intereses sean atendidos. En ausencia de la claridad suficiente, no sería posible determinar modalidades y, mucho menos, alcanzar un consenso explícito sobre ellas. Por lo tanto, dado el actual estado del proceso de aclaración, la primera subopción de decidir sobre un mandato para el desarrollo de modalidades no es factible. Tampoco lo es la segunda, que plantea continuar el proceso de aclaración limitado a los cuatro temas identificados en el párrafo 25. Varios países en desarrollo han declarado que los cuatro temas son apenas una lista ilustrativa y que el mandato del párrafo 25 no restringe la aclaración a esos asuntos.

La tercera subopción de un mandato más amplio para estudiar asuntos de competencia importantes para el comercio y el desarrollo ha sido considerada cercana al enfoque del "acuerdo blando", pero esta asimilación no es exacta. La subopción reflejaría con más precisión la posición expresada por varios países en desarrollo en el grupo de trabajo si estableciera que ese mandato más amplio debería atender las necesidades especiales de los países del Sur en materia de comercio, desarrollo y política de competencia.

Como propusieron varios países en desarrollo en el grupo de trabajo, el proceso de aclaración debería considerar debidamente cuestiones de interés para el Sur, incluidas las siguientes: (1) obligaciones de las firmas extranjeras para con los países receptores; (2) responsabilidad de los gobiernos anfitriones para asegurar que las firmas cumplan sus obligaciones; (3) medidas empresariales y gubernamentales que permitan la viabilidad y competitividad de empresas nacionales en el contexto de la liberalización y globalización; (4) obstáculos a la competencia por acción de los gobiernos, por ejemplo medidas antidumping y subsidios agrícolas; (5) obstáculos a la competencia causados por monopolios y oligopolios mundiales, y efectos anticompetitivos de fusiones y adquisiciones de empresas transnacionales, y (7) prácticas y conductas anticompetitivas de las grandes empresas, tales como prácticas comerciales restrictivas y precios de transferencia. Por lo tanto, un mandato para una próxima etapa de aclaración en el grupo de trabajo podría formularse de modo de incorporar todas estas preocupaciones.

Esta opción parece haber surgido a manera de arreglo durante las consultas con las delegaciones. Como anteriormente no se había discutido en profundidad, resulta extraño que tenga tanto espacio en el documento de Jenny, y deja pendientes varias preguntas y problemas.

No queda claro lo que quiere decir "sin normas obligatorias" (párrafo 14). Puede implicar que las normas no sean vinculantes en el sentido legal, en cuyo caso no habría tratado o acuerdo. Las "normas" serían entonces meras pautas. En este caso, cabe preguntarse por qué los miembros de la OMC deberían negociar más pautas si ya está en vigor el Conjunto de Principios y Normas sobre Competencia de las Naciones Unidas.

Tampoco queda claro qué efecto práctico tendría la adopción de las pautas en el contexto de la OMC. Si la conducta de un miembro no se ajustara a las pautas adoptadas, aunque no existan medidas de ejecución, ese comportamiento sería considerado ilícito. Existe el riesgo, entonces, de que se ejerza presión sobre ese miembro de manera bilateral, mediante el propuesto mecanismo de revisión por pares o el Comité de Comercio y Competencia.

El efecto del mecanismo de revisión por pares o iguales también está en duda. No ha habido discusión sobre el objetivo, el alcance y el criterio del mecanismo. Sin embargo, hay señales de que podría ser considerado un método de ejecución. La opción 1 concibe que el mecanismo de revisión por pares puede ser un complemento o un sustituto del mecanismo de solución de diferencias (párrafo 11). Por lo tanto, no hay garantías de que aquél no sea impuesto con un amplio mandato a los países en desarrollo, con el pretexto de la creación de capacidad y la promoción de la cooperación.

Si el mecanismo de revisión por pares se extiende a las políticas nacionales y afecta la política de competencia, puede llevar al cuestionamiento o la deslegitimación de políticas industriales, así como a críticas y presiones para que los gobiernos eliminen excepciones que tienen derecho a mantener. También existe el riesgo de reclamos que persigan establecer responsabilidad por perjuicios resultantes de actos no prohibidos por el derecho internacional, y no está claro quiénes harían la revisión ni con qué criterio evaluarían las políticas.

Por otra parte, el acuerdo blando podría ser de una redacción tan vaga que en la práctica no represente ningún derecho ni obligación aplicable. En estas circunstancias, la vaguedad o ambigüedad podría implicar riesgos para los países más débiles, al ofrecer a otros la posibilidad de alegar brechas en el acuerdo y ejercer presión sobre un país dado. Esto podría llevar al llamado "efecto escalofriante" sobre los países en desarrollo.

La opción del acuerdo blando también implica el establecimiento de un Comité de Comercio y Competencia para promover una cultura de la competencia, resolver problemas de comercio, competencia y desarrollo en un contexto amplio, y controlar la aplicación del tratado. Sin embargo, no está claro qué significa promover una cultura de la competencia por encima de la asistencia técnica y la creación de capacidad, lo cual, en todo caso, sólo puede hacerse a nivel nacional, y no mediante un Comité. Otra pregunta posible es si esto se aplicaría sólo a los países en desarrollo o si se realizaría un esfuerzo para promover una cultura de la competencia entre los países industrializados en los sectores que más la precisan, como la agricultura, los productos textiles y el acero. Tampoco queda claro de qué manera el Comité promovería la cooperación voluntaria.

El informe especifica la fecha límite del 31 de diciembre de 2004 para completar las negociaciones sobre el acuerdo blando, lo cual implica que dicho acuerdo es considerado parte del "compromiso único" de Doha. Entonces, ¿cuáles son las implicaciones?

Como ya se señaló, la opción del acuerdo blando fue adoptada a modo de arreglo. Sin embargo, los países en desarrollo deberían pensarlo bien antes de aceptar esa opción, por varias razones:

1. No ha habido tiempo suficiente para debatir y aclarar la naturaleza, el alcance y el efecto del acuerdo.

2. Existe el peligro real de que esta opción sea aprovechada como un primer paso hacia un acuerdo obligatorio, sujeto al mecanismo de solución de diferencias de la OMC. En la historia del GATT y de la OMC muchas veces se han presentado propuestas aparentemente inocuas como forma de lograr un acuerdo, para luego impulsar los objetivos reales de los proponentes. Un claro ejemplo es el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPS), surgido a partir de la Declaración Ministerial de Punta del Este de 1986.

3. Si la intención real es desarrollar normas o pautas no obligatorias, sería más constructivo estudiar de qué manera podría aplicarse el Conjunto de Principios y Normas sobre Competencia en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), en lugar de duplicar el esfuerzo en la OMC.